臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第34號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 黃景安 律師
被 上訴人 戊○○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 林美倫 律師
陳勵新 律師
陳豪杉 律師
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國94
年11月28日臺灣桃園地方法院93年度重訴字第297 號第一審判決
提起上訴，本院於95年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人丁○○之被繼承人唐吳秀雲與 被上訴人戊○○○經上訴人介紹，向訴外人王萬寶購買如原 判決附表所示土地（下稱系爭土地），王萬寶為保全移轉登 記系爭土地所有權予唐吳秀雲及被上訴人戊○○○，乃於民 國72年10月26日設定本金最高限額新台幣 （下同）600萬元 之抵押權（桃園縣中壢地政事務所中字第029087號，存續期 間自72年10月22日至73年10月21日止，下稱系爭抵押權）予 上訴人，然王萬寶與上訴人間並無任何債權債務關係存在， 系爭抵押權為該二人通謀虛偽設定，應屬無效。縱認系爭抵 押權有效，迄今亦因時效完成而消滅，上訴人應將系爭抵押 權登記塗銷，爰求為上訴人應將系爭抵押權登記塗銷（原審 判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴），並答辯聲明：上 訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地係上訴人與被上訴人戊○○○之夫即 訴外人己○○合夥成立之宇德建設股份有限公司（下稱宇德 公司）以350萬元向王萬寶所購買， 約定登記被上訴人戊○ ○○名義，系爭抵押權係為擔保上訴人與己○○間之合夥債 務而設定，並約定俟系爭土地出售或退夥後分析合夥財產時 始可塗銷。嗣己○○增加訴外人乙○○、唐吳秀雲為登記名 義人，乙○○復於72年11月16日將登記其名義之應有部分移 轉登記予被上訴人戊○○○，被上訴人戊○○○及乙○○、 唐吳秀雲均為系爭土地之借名登記名義人，並非實際所有權 人，被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，為無理由等語，資 為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審
之訴駁回。
三、經查系爭抵押權設定權利範圍包含被上訴人戊○○○就系爭 土地所有權應有部分39600分之3294， 及被上訴人丁○○就 系爭土地所有權應有部分39600分之366，合計應有部分3960 分之366； 系爭抵押權存續期間已於73年10月21日屆滿；上 訴人與王萬寶間並無債權債務關係存在等事實，為兩造所不 爭執，並有土地登記謄本可證（原審卷12-109頁），堪信為 真實。
四、被上訴人主張被上訴人丁○○之被繼承人唐吳秀雲與被上訴 人戊○○○經上訴人介紹，向王萬寶購買系爭土地，王萬寶 為保全移轉登記系爭土地所有權予唐吳秀雲及被上訴人戊○ ○○，乃設定系爭抵押權予上訴人，王萬寶與上訴人間並無 任何債權債務關係存在，系爭抵押權為該二人通謀虛偽設定 ，應屬無效。縱認系爭抵押權有效，迄今亦因時效完成而消 滅，上訴人應將系爭抵押權塗銷等語，為上訴人所否認，並 以前開情詞置辯，查：
㈠按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保， 民法第870條定有明文， 此即抵押權之從屬性；又所謂最高 限額抵押權，係指對於債權人一定範圍內之不特定債權，在 一定金額限度內，由債務人或第三人提供所有之不動產為擔 保之抵押權，而此一定範圍發生不特定債權之法律關係，即 係最高限額抵押權之基礎關係，最高限額抵押權乃從屬於該 基礎關係，而非從屬於特定債權，且最高限額抵押權設定契 約除應就所擔保債權之債務人有所約定外，尚應就擔保債權 之範圍及其最高限額予以約定，是最高限額抵押權所擔保者 僅限於其原因之基礎關係發生之債權。經查被上訴人就系爭 土地所有權應有部分共3960分之366， 系爭抵押權係由王萬 寶為設定義務人設定予上訴人，然上訴人自承伊與王萬寶間 並無債權債務關係存在，系爭抵押權設定係通謀虛偽意思表 示，並沒有設定抵押權的意思等語（原審卷120頁）， 核與 證人王萬寶證稱：「（問：證人個人有無與被告（即上訴人 ）有金錢借貸關係？） 沒有，我們只那筆350萬元的買賣交 易」、「（問：既然要把土地所有權移轉登記給被告，為何 又要設定抵押權？）我不知道，是被告跟他的代書要求的， 我就照這樣蓋章」等語（原審卷151-152頁）相符， 足見系 爭抵押權係上訴人與王萬寶通謀虛偽而設定，上訴人與王萬 寶間並無系爭抵押權之原因基礎關係或因該基礎關係發生之 債權存在，揆諸首開說明，系爭抵押權顯不符合最高限額抵 押權之要件。
㈡上訴人雖辯稱系爭抵押權係為擔保伊與被上訴人戊○○○之
夫己○○間之合夥債務而設定，並約定俟系爭土地出售或退 夥後分析合夥財產時始可塗銷云云，然按抵押權所擔保者為 原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，但契約另有 訂定者，不在此限，民法第861條定有明文。 依該條立法理 由謂民律草案第1138條理由謂抵押權僅擔保登記之債權額及 利息為其原則，然保存不動產之費用、行使抵押權之費用及 遲延利息（金錢債權因不履行而生之損失賠償是）無須登記 ，以其擔保權擔保其清償，否則不足以保護抵押權人之利益 ，故設本條以明示其旨；並參照民法第758條規定， 可知該 條所謂「契約另有訂定」者，雖指抵押權所擔保之債權範圍 可由當事人之意思另行約定予以擴張或縮減，惟此項約定， 既非屬於該條本文所示之原債權、利息、遲延利息及實行抵 押權之費用，自仍需於辦理登記時，併予登記，始有效力。 另參諸抵押權係以抵押物擔保債務人對抵押權人之債務之本 質，該項特別約定擔保之債權，自亦僅限於抵押權人對抵押 債務人之債權，而不及於其他人對抵押權人之債務甚明。查 系爭抵押權之抵押債務人既為王萬寶而非己○○，己○○又 非系爭土地之所有權人及系爭抵押權之設定義務人，自非系 爭抵押權設定契約之主體，且系爭抵押權登記之契約內容亦 無擔保上訴人與己○○間合夥債務之記載，是縱認上訴人與 己○○間確有合夥債權債務關係存在，依上開說明，亦非系 爭抵押權所擔保之範圍，即非系爭抵押權登記效力所及，上 訴人上開所辯，自不足採。至上訴人聲請訊問證人甲○○、 己○○乙節，因上訴人與己○○間是否有合夥債權債務關係 存在，並非系爭抵押權所擔保之範圍，核無傳訊必要，併此 敘明。
㈢再按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之；表意人 與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法 第767條中段及第87條第1項前段分別定有明文。查系爭抵押 權既為上訴人與王萬寶通謀虛偽所設定，並不符合最高限額 抵押權之要件，且己○○非系爭抵押權設定契約之主體，其 與上訴人所為之任何約定，均無從為系爭抵押權擔保之範圍 或效力所及，上訴人與王萬寶間設定之系爭抵押權應為無效 ，而被上訴人分別為系爭土地之共有人，自得請求上訴人塗 銷系爭抵押權登記。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬 應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。 上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回 。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌
後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日 民事第十三庭審判長法 官 陳昆煇
法 官 李錦美
法 官 陳駿璧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 8 月 2 日 書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網