臺灣高等法院民事裁定 95年度抗字第717號
抗 告 人 乙○
甲○○
相 對 人 風土建設股份有限公司
法定代理人 丁○○
相 對 人 丙○○
戊○○
上列當事人間聲請發還擔保金事件，抗告人對於中華民國95年4
月28日臺灣新竹地方法院95年度聲字第225號裁定，提起抗告，
本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
相對人風土建設股份有限公司於臺灣新竹地方法院84度存字第219 號提存事件所提存之彰化銀行可轉讓定期存單陸張 (面額新台幣伍佰萬元一張，號碼：CY28885，面額新台幣壹佰萬元四張，號碼：CA91635、CA91636、CA91637、CA91638，面額新台幣伍拾萬元一張，號碼：CB13421）及新台幣玖萬柒仟玖佰貳拾元，准予發還。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、按返還擔保金，依民事訴訟法第106條準用第104條之規定， 須符合：(一)應供擔保之原因消滅者；(二)供擔保人證明受 擔保利益人同意返還者；(三)訴訟終結後供擔保人證明已定 二十日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使，法 院得裁定返還擔保金。次按，債務人怠於行使其權利時，債 權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但 書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或 實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假 處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債 權人皆得代位行使 (最高法院著有69年台抗字第240號判例 意旨參照)。
二、抗告人於原法院聲請意旨略以：抗告人為相對人風土建設股 份有限公司 (以下簡稱風土公司)之債權人，風土公司曾聲 請原法院於84年2月23日以84年度裁全字第155號裁定對相對 人丙○○、戊○○假處分（以下簡稱假處分裁定），風土公 司乃依該裁定提供新台幣 (下同）9,597,920元為擔保金（ 以下簡稱系爭擔保金），並以原法院84年度存字第219提存 事件提存在案；而該擔保金已經抗告人聲請原法院90年度執 助武字第354號、92年度執禹字第11704號及新院雲94執武字
第12545號執行事件扣押。嗣相對人丙○○、戊○○於93年3 月12日聲請原法院以93年度聲字第128號裁定命風土公司限 期起訴，惟相對人風土公司並未依限起訴，抗告人乙○乃代 位風土公司聲請原法院於94年10月6日以94年度裁全聲字第 161 號撤銷前揭假處分裁定（以下簡稱撤銷假處分裁定）， 並於94年11月1日聲請原法院撤銷假處分之執行後，抗告人 並代位風土公司以臺北北門郵局第6247號存證信函催告相對 人丙○○、戊○○就相對人風土公司所提供之系爭擔保金行 使權利，惟相對人丙○○、戊○○屆期均未行使權利，為此 聲請返還系爭擔保金予相對人風土公司後准由原法院民事執 行處收取轉給付予債權人清償等語。
三、查，風土公司曾聲請原法院對相對人丙○○、戊○○假處分 裁定，風土公司乃依該裁定提供系爭擔保金，並以原法院84 年度存字第219提存事件提存在案；而該擔保金已經抗告人 聲請原法院90年度執助武字第354號、92年度執禹字第11704 號及新院雲94執武字第12545號執行扣押，嗣相對人丙○○ 、戊○○聲請原法院於93年3月12日以93年度聲字第128號裁 定命風土公司限期起訴，惟相對人風土公司並未依限起訴， 抗告人乙○乃代位風土公司聲請原法院於94年10月6日以94 年度裁全聲字第161號撤銷假處分裁定，並於94年11月1日聲 請原法院撤銷假處分之執行後，抗告人乃代位風土公司以台 北北門郵局第6247號存證信函催告相對人丙○○、戊○○對 於相對人風土公司所提供之系爭擔保金行使權利，惟相對人 丙○○、戊○○屆期均未行使權利，業據提出臺灣台北地方 法院（以下簡臺北地院）債權憑證、原法院提存所90年9月 26 日新院錦存字第219號函、原法院提存所92年11月12日號 函、原法院90年10月25日執行命令、原法院民事執行處94年 12 月10日號函、原法院民事執行處92年11月8日號函、最高 法院93年度台抗字第707號民事裁定、原法院94年度裁全聲 字第161號民事裁定、原法院民事執行處95年1月4日囑託塗 銷查封登記書、台北北門郵局第6247號存證信函各一件、土 地登記第二類謄本四件及中華郵政掛號郵件收件回執二件為 證，並有原法院民事紀錄科查詢表、臺灣臺中地方法院95年 3 月20日中院慶文字第0950000368號函附卷可稽，且經本院 依職權調閱84年度存字第219號提存卷、94年度裁全聲字第 161號撤銷假處分卷、84年度裁全字第155號假處分卷查明屬 實，則抗告人代位風土公司聲請發還系爭擔保金，揆諸首揭 說明，核無不合，應予准許。又系爭擔保金已經原法院執行 處扣押在案，則系爭擔保金准予發還風土公司後，原法院執 行處自得依原扣押命令據以執行。因此，抗告人聲請系爭擔
保金准由原法院民事執行處收取轉給付債權人清償云云，核 無必要，併此敘明。原法院以抗告人未能釋明風土公司怠於 行使權利，而否准抗告人代位風土公司聲請返還系爭擔保金 。惟原法院命相對人風土公司限期起訴後，風土公司不僅未 依限對相對人丙○○、戊○○提起本案訴訟，有臺北地院94 年9月28日北院錦民科平字第0940006315號函、臺灣苗栗地 方法院94年9月22日苗院霞民字第0940000927號函、原法院 94年9月15日新院月94裁全聲武字第161號函附原法院94裁全 聲字第161號卷可證，因此相對人乙○乃代位風土公司聲請 撤銷假處分裁定，並代位風土公司撤銷假處分之執行，而該 撤銷假處分裁定及囑託塗銷查封登記函均已送達風土公司， 有該送達證書附卷可考（附84全字第155號卷、94裁全聲字 第161卷)，風土公司均未提出異議。參酌系爭擔保金已全數 為原法院執行處扣押在案，除非原法院執行處撤銷扣押命令 ，風土公司核無領回系爭擔保金之機會，即風土公司既無返 還系爭擔保金之誘因存在，則抗告人為執行系爭擔保金，自 有代位風土公司行使前揭權利之必要。原法院以抗告人未釋 明相對人風土公司怠於行使權利為由，並於理由一聲請意旨 誤載抗告人聲請返還系爭擔保金，其中8,597,920元准由抗 告人乙○收取，1,000,000元由抗告人甲○○收取（抗告人 前曾以同一事由，聲請系爭擔保金准由抗告人分別收取，已 經原法院以95年度聲字第103號以抗告人不得以系爭擔保金 僅供清償一己之債權，逕將系爭擔保金歸於自己所有為由， 裁定駁回確定在案，抗告人已無由再聲請返還系爭擔保金於 己），尚有違誤，抗告意旨據以指摘原裁定不當，求予廢棄 ，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，另為裁定如主文第二 項所示。
四、本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日 民事第十一庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 林恩山
法 官 蘇芹英
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。中 華 民 國 95 年 8 月 3 日 書記官 林初枝
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