臺灣高等法院民事裁定 95年度抗字第587號
抗 告 人 甲○○ 通訊處：台北郵政128之334號信箱
抗告人因與新竹國際商業銀行股份有限公司間聲明異議事件，對
於中華民國95年3月9日臺灣臺北地方法院92年度執字第15235號
所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地 上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第866 條定有明文。另不動產所有人於設定抵押權後，就同一不動 產與第三人設定權利，如於抵押權有所影響，則其所設定之 權利對於抵押權人自不生效，如於抵押權設定後與第三人訂 立租賃契約，而於抵押權有影響者，對於抵押權人亦不能生 效，其抵押權人因屆期未受清償或經確定判決聲請拍賣抵押 物時，執行法院自可以無租賃狀態逕予執行（參照司法院院 字第1446號解釋）。
二、本件抗告人主張：伊於相對人之前身新竹區中小企業銀行承 受系爭台北市○○區○○段1小段677、678等地號土地及其 上1592號建物（下稱系爭不動產）前，即已占有使用系爭不 動產，嗣伊與債務人劉燕華及另一友人合資買受系爭不動產 ，並由伊承租使用，不論伊占有或租賃皆在抵押權設定前， 此由買賣契約書內第7、8、9、10、11條被刪除之點交房屋 處及特約事項㈠、㈡「遭人占用」、「賣方不負責點交」之 情形可證，故買受人即相對人之前身及相對人均未曾占有管 理系爭房屋，且執行法院現場履勘時，伊已主張查封前占有 之事實，而現場如電話（00000000）、傳真機、影印機等， 伊至少使用9年以上（可查通聯紀錄），並有電費使用紀錄 ，亦可查訪本棟居住10年以上之住戶，足證查封前系爭不動 產確為伊所占有，此有不動產買賣契約書及該棟住戶、巷口 攤販所出具之事實書、確認書等為證。另債務人劉燕華自民 國85年12月8日出境迄92年12月16日止並未居住國內，並無 法占有系爭不動產，而相對人明知系爭不動產在出賣給債務 人劉燕華前伊早已占有使用中，竟於所提出不動產抵押契約 書及切結書（下稱系爭文件）中，就相關文字不自行刪除， 而債務人劉燕華亦未仔細閱讀系爭文件而簽名，且相對人並 未給予合理之7日審閱期間，故系爭文件內容自與事實不符 。另債務人劉燕華於85年12月8日出境，而相對人所提出之 系爭文件，分別於86年1月7日及86年1月17日簽署，其日期
顯涉不實登載而不生效力，然原法院以該虛偽之系爭文件， 認相對人之主張為真，顯有錯誤。況執行法院於現場履勘時 ，伊既已明確主張於查封前已占有系爭不動產，此占有之事 實並有前開所述為證，原法院自不得除去租賃而拍賣，且原 裁定就其所提應調查事項，並未詳予查證，自有違誤，求予 廢棄原裁定云云。
三、經查：
㈠依相對人所提出債務人劉燕華於抵押權聲請登記時所簽立之 不動產抵押契約書觀之，該契約書第3條載明：「債務人、 抵押物提供人及保證人所提供之抵押物完全為抵押物提供人 之合法所有，無出租、出借、任何他人得主張之權利」，該 契約書第 4條載明：「抵押物之現狀如發生變動時，債務人 、抵押物提供人及保證人應即刻通知貴行，如擬出讓或出租 抵押物之全部或一部或訂立或變更租約或擬設定影響抵押權 或擬變更抵押物之現狀時，均應事前徵得貴行之同意」（見 原審卷第18頁反面）；債務人劉燕華於抵押權設定時並簽立 之切結書，其第壹項載明：「提供抵押之不動產設定抵押權 之時，確無任何租賃關係存在。」（見原審卷第20頁反面） 有前開不動產抵押契約書、切結書可稽。系爭文件並經債務 人劉燕華簽名，此為抗告人所不爭執（僅就簽署日期有爭執 ，見本院卷第15頁），抗告人雖以債務人劉燕華未仔細閱讀 系爭文件，相對人未給予合理之審閱期間，該契約應為無效 云云抗辯。然抵押權設定契約，乃以抵押物擔保抵押債務人 對於抵押債權人所負債務之清償，並非消費者保護法之消費 法律關係，自不得以被上訴人未給與審閱期間，而謂系爭抵 押權設定契約無效。又本件「最高限額保證契約」，雖為定 型化契約，但契約條款既經上訴人審閱後簽章其上，自無為 上訴人所不及知或無磋商變更餘地之可言（最高法院94年台 上652號判決、93年台上字第1856號判決意旨參照）。是系 爭文件業經債務人劉燕華閱後簽名其上，已具形式上之證據 力，依前揭說明，系爭文件並非無效，且債務人亦不得諉為 不知。而申辦貸款時，抗告人復陪同債務人劉燕華前往銀行 ，並於簽約時在場且無異議（見本院卷第15頁），足認債務 人向相對人抵押借款時，已陳明系爭抵押物確無出租情事。 ㈡雖抗告人於原法院92年9月26日執行查封系爭房屋時，表示 租約後補（見原審卷第10頁），惟迄未補正，原法院乃分別 於92年11月20日以北院錦92執丑字第15235號函、93年1月14 日以北院錦92執丑字第15235號函通知抗告人補正租約，然 抗告人僅陳報租約因納莉颱風淹水致失落未見；另主張系爭 不動產係其與債務人及第三人合資購買，登記於債務人名下
，再由其與債務人訂立租約作為倉庫使用云云，並提出買賣 契約書為證（分見原審卷第13頁、23頁）。然該買賣契約書 未附註有租賃情事，不足以證明抗告人與債務人間就系爭不 動產有租賃關係存在。且依前揭切結書等系爭文件所載，債 務人已陳明系爭抵押物確無出租情事，而抗告人復未能提出 確切之證據以實其說，難認抗告人與債務人間於本件抵押權 設定前，就系爭房屋已有租賃關係存在。
㈢抗告人一再主張系爭不動產係其與債務人及第三人合資購買 ，抗告人於本院審理時亦陳稱：「我與劉燕華是朋友，我是 與他及另一名女子出資合夥購買，劉小姐出名出錢，另一名 小姐出錢，我出錢並負責經營管理運作‧‧‧」及「買受系 爭不動產之價金八成係銀行貸款」等語明確（見本院卷第16 頁正反面），若抗告人主張之系爭不動產係其與債務人及第 三人合資購買為真，則抗告人亦為實際執行債務人之一，系 爭不動產亦係為債務人所占有，且「管理運作」占有不等同 「租賃」。再參以抗告人於本院陳稱：租期劉小姐（即債務 人）同意延續到中華民國消滅為止，租金則等我經營房子有 賺錢再分配等語（見本院卷第16頁），縱抗告人與債務人間 有為上開約定，然觀之上開契約之要件，顯然欠缺合法、可 能、適當而確定之有效要件，核係無效之約定，況且債務人 付出巨額買賣價金而長久無法使用系爭房屋，又無立即收入 且不確定，顯與一般租屋經驗法則有違。
㈣抗告人於本院提出經我國駐外認證之劉燕華授權書第2條載 明：「就本案系爭不動產，全權委任受任人（即抗告人）有 為一切債權、債務、出租、管理使用一切處分行為之權。」 ，有授權書可查（見本院卷第19頁至20頁），倘系爭不動產 確係由劉燕華出租予抗告人，當無於租賃期間內再授權承租 之抗告人出租他人之理。且依抗告人所述，該授權係今年（ 即95年）始委託伊（見本院卷第52頁），倘所述屬實，則其 縱曾向劉燕華承租系爭不動產，亦已於今年終止，否則劉燕 華應無再委任抗告人出租他人可言。又該授權書第4條載明 ：「委任人（即劉燕華）確於民國85年10月30日前經甲○○ （即抗告人）介紹同意合作右開不動產後，於85年10月30日 簽署買賣契約書，並繼受甲○○（原名張冬青）之原有全權 管領租賃使用之一切處分權利無誤。」，相對人質疑依此文 義觀之，抗告人就系爭不動產縱曾有租賃關係，然業經劉燕 華於買受後即已繼受其全部之管領權利，租賃權、管領權與 所有權混同而消滅時，抗告人雖主張此係誤載，並謂真意係 劉燕華承認其得繼續使用系爭不動產云云，且並自承該授權 書委任事項係其草擬後傳真予劉燕華持往駐外單位認證等語
（見本院卷第52頁反面），堪認系爭不動產之一切事宜均係 由抗告人主導至明。其前後不一之主張，未確切舉證以實其 說，自無足取。
㈤抗告人於本院審理時亦自承：「‧‧‧劉燕華簽的時候，我 有在場，她有簽名‧‧‧，」等語明確（見本院卷第15頁） ，是抗告人於債務人劉燕華與相對人簽署系爭切結書時即已 在場，於當時對系爭房屋並無租賃關係存在不為爭執，依誠 信原則及禁反言原則，其於借得貸款後自不得對相對人再為 相反之權利主張。況抗告人又無法提出確切證據供本院參酌 ，堪認抗告人辯稱有租賃契約存在云云，不足採信。 ㈥抗告人另辯稱債務人於85年12月8日出境後，迄未入境，故 86年1月17日簽署之上揭契約書及切結書，相對人顯有偽造 文書之嫌云云。然查抗告人所提告訴之原審地方法院檢察署 94年度偵字第23700號偽造文書等案件，業經該署以劉燕華 於出境前先行在系爭抵押權契約書簽名欄簽名完成後，交由 代書於送件時在該契約書上填載日期完成，尚屬概括授權之 範圍，與常情無悖，且觀諸卷附之系爭不動產買賣契約書與 抵押權契約書簽名欄上「劉燕華」之字跡相比對，其外形、 筆勢、態樣等均明顯相同，堪認上開契約書均係劉燕華所親 筆書立無訛，原審地方法院檢察署乃據此為不起訴之處分（ 見本院卷第39至41頁），是抗告人此之所辯，亦不足採。抗 告人復辯以麵攤及鄰人黃釵、潘美珠等人可證明系爭不動產 由其管領使用，且系爭不動產之電費由其及現世報社繳納、 化糞池、鐵門安裝及維修費由其分攤，足證係其管領使用系 爭不動產云云。惟上揭情形亦不能證明抗告人就此有租賃關 係。準此，抗告人不能證明抵押權設定時已有租約存在。 ㈦至⑴抗告人提出之債務人劉燕華於85年10月30日買受系爭不 動產時所簽立之買賣契約書第14條特約事項，固記載「本買 賣不動產目前遭人佔用，乙方（出賣人）不負排除，由甲方 （即買受人劉燕華）自行處理...。」（見本院卷第67頁） ，惟此亦不能證明抗告人就此有租賃關係。⑵另台北市政府 警察局中山分局中山一派出所於92年6月間多次查訪系爭房 屋固均無人應門，然鄰居表示該址原為倉庫，目前空屋並未 有人設籍居住等語明確，有台北市政府警察局中山分局92年 6月18日北市警中分刑字第09262870800號函可證（見原審卷 第9頁），且原執行法院於92年6月26日至現場查封執行之情 形為：「內部無水無電、凌亂，灰塵滿佈，堆置有許多物品 ，顯然久無使用」等情（見原審卷第10頁反面），足證無租 賃關係情事。由前揭⑴、⑵事由，並參酌抗告人一再主張系 爭不動產係其與債務人劉燕華及另一友人合資購買，以及95
年7月17日聲明證據，縱待證事實可信等情，充其量僅能證 明於85年買賣以前或查封時有第三人占有或為他人輔助占有 情形（參抗告人提出之授權書第2條、第4條所載），僅屬涉 及強制執行法第99條所定第三人占有不動產，應否點交之執 行程序範圍，與有無租賃權無涉，併此敘明。
四、本件抗告人就系爭不動產抵押權設定時，並無租賃關係存在 ，業如前述，且系爭不動產經原法院以底價新台幣475萬元 ，於94年8月9日進行第三次拍賣，拍賣公告記載「拍賣之建 物出租於第三人甲○○，供作倉庫使用及辦公室使用，拍定 後不點交」（見原審卷第42頁），惟無人應買（見同上卷第 55頁），是縱認抗告人就系爭不動產於抵押權設定後有租賃 關係存在，該租賃關係顯已影響相對人之抵押權，原法院依 法除去其租賃權，經核並無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原 裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 95 年 8 月 14 日 民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠
法 官 周美月
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。中 華 民 國 95 年 8 月 14 日 書記官 陳啟文