臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈢字第27號
上 訴 人 丙 ○
乙 ○
共 同
訴訟代理人 江肇欽律師
黃淑琳律師
被上訴人 大永興業股份有限公司
法定代理人 甲○○○
訴訟代理人 楊國華律師
上列當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民
國89年4月20日臺灣板橋地方法院88年度訴字第244號第一審判決
提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於95年7月18日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔三分之二，餘由上訴人丙○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按修正之民事訴訟法第447條之規定，依本施行法第12條第2 項公布施行後，於修正前已繫屬於第二審之事件，於該審級 終結前，仍適用修正前之規定，民事訴訟法施行法第4條之2 定有明文。即為保障當事人權益，於民國92年1月14日民事 訴訟法修正前，已繫屬於第二審之事件，因當事人未預期無 法於第二審提出新攻擊或防禦方法，乃增訂該條規定，將修 正前已繫屬於第二審之事件，排除適用修正後民事訴訟法第 447條之規定，俾其仍有提出新攻擊或防禦方法之機會。惟 對於修正前已脫離於第二審而上訴繫屬於最高法院之事件， 依民事訴訟法第476條第1項規定，當事人不得提出新攻擊或 防禦方法，嗣該事件經最高法院判決廢棄發回，繫屬於受發 回之第二審法院，在發回後之第二審程序中，依民事訴訟法 施行法第4條之2之規定，仍適用修正前之規定，當事人得提 出新攻擊或防禦方法，以確保當事人之權益。本件於91年5 月22日經本院前審以90年度重上更㈠第128號判決被上訴人 敗訴，被上訴人聲明不服，提起第三審上訴，於同年8月7日 繫屬於最高法院，最高法院於93年3月18日始以93年度台上 字第483號判決廢棄發回本院。而現行民事訴訟法第447條規 定於92年1月14日修正，依民事訴訟法施行法第12條第2項規 定，司法院以同年7月2日（92）院台廳民一字第17081號函 令於同年9月1日起施行。依上說明，本件最高法院發回後繫
屬於第二審，依民事訴訟法施行法第4條之2之規定，仍適用 修正前之規定，上訴人自得提出新防禦方法。查上訴人於本 院前審始提出本件係屬「往取債務」，被上訴人終止契約不 合法之攻擊方法，依上開說明，上訴人提出本件係屬「往取 債務」之新攻擊方法，程序自屬合法。
二、上訴人主張被上訴人所提出之被上證六其寄發訴外人廖金之 75、77年度繳租通知書（見本院上更㈢第102、103頁之通知 書），係準備程序終結後始提出，不得再為主張云云。被上 訴人抗辯其係對已提出之攻擊防禦，再為補充等語（見本院 上更㈢第106頁之筆錄）。查被上訴人於準備程序中一再抗 辯本件並無「往取債務」之約定，被上訴人所提出之上開被 上證六之通知書，僅係補充證明本件非「往取債務」，依民 事訴訟法第447條第1項第3款之規定，程序亦屬合法。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於59年1月1日將所有台北縣土城市○○○ 段大安寮小段157之5、158地號之土地（下稱系爭土地）出 租予上訴人丙○，約定租期三年，租金應於每年10月底給付 。嗣租期屆滿後，丙○續繳租金而為不定期租賃，至66年間 ，丙○與其妹廖金簽立協議書，約定自67年起，系爭土地由 丙○、廖金按10分之4、10分之6比例分別承租，並經伊同意 ，惟丙○自83年起即未依約繳納租金，經伊於85年3月4日催 告應於10日內給付83、84年度租金新台幣（下同）85萬0,06 0元，該函於同年月11日前送達，惟丙○並未給付，伊依土 地法第103條第4款規定終止租約。系爭土地上有上訴人丙○ 、乙○搭蓋之車棚、磚造房屋、鐵架房屋、鹿棚等地上物及 丙○種植之蔬菜等情，爰依民法第767條、第179條規定，求 為命㈠上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ｂ部分車棚面積47 平方公尺、Ｃ部分磚造房屋面積69平方公尺、C'部分磚造房 屋面積39平方公尺、Ｄ部分鐵架房屋面積80平方公尺、D'部 分鐵架房屋面積100平方公尺、Ｅ部分鐵架房屋面積244平方 公尺、E'部分鐵架房屋面積56平方公尺、Ｈ部分磚造房屋面 積128平方公尺、Ｉ部分鹿棚面積27平方公尺拆除，並將附 圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、C'、Ｄ、D'、Ｅ、E'、Ｆ、F'、Ｈ、Ｉ 部分面積共1224平方公尺土地交還與被上訴人；㈡上訴人丙 ○將附圖所示Ｇ部分菜園面積392平方公尺之蔬菜刈除，將 土地交還與被上訴人；㈢上訴人給付被上訴人21萬1356元及 自86年7月1日起至返還土地之日止，按月給付3萬9,440元； ㈣上訴人丙○應給付被上訴人7萬0,560元及自86年7月1日起 至返還土地之日止，按月給付被上訴人1萬3,119元之判決（ 原審准如被上訴人全部之請求，並為准、免假執行之宣告，
暨駁回上訴人之反訴。上訴人聲明上訴，經最高法院發回更 審。反訴部分業經歷審判決敗訴確定）。並答辯聲明：上訴 駁回。
二、上訴人則以：系爭土地之租約屬基地租賃契約。自78年起， 上訴人丙○將各年度之租金以次年之支票給付，業經被上訴 人同意，且於85年間交付83年及84年度之租金85萬0,060元 時，竟遭被上訴人拒絕受領，丙○又於同年12月6日將上開 租金電匯予訴外人張宜生，請代為交付被上訴人，張宜生於 同年月16日函詢被上訴人繳款方式，又於88年8月間親往被 上訴人處洽談給付租金事宜，均為被上訴人所拒，被上訴人 應負受領遲延責任，不得以丙○遲延交付租金為由，終止租 賃契約。又本件係屬往取債務，被上訴人之終止，亦不合法 云云，資為抗辯（上訴人丙○於原審並依耕地租佃關係及土 地法第102條規定提起反訴，先位聲明：求為命被上訴人與 上訴人丙○就附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、C'、Ｄ、D'、Ｅ、E'、 Ｆ、F'、Ｈ、Ｉ部分土地（下稱附圖斜線部分土地）訂立耕 地租佃契約；備位聲明：求為命被上訴人協同上訴人丙○就 附圖斜線部分土地辦理地上權登記予丙○之判決，此部分業 經原審、本院前審及最高法院駁回上訴人丙○反訴部分而確 定）。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為被上訴人所有，目前為上訴人占用並在其上興 建房屋、車棚及鹿棚，丙○種植蔬菜。
㈡上訴人丙○於58年12月25日與被上訴人訂立土地租賃契約 ，租期自59年1月1日起至61年12月31日止，為期3年承租 系爭土地，租期屆滿後成為不定期租賃關係。
㈢66年4月8日上訴人丙○與其妹廖金協議，並分別向被上訴 人承租，由丙○支付百分之40租金、廖金支付百分之60 租金，並為被上訴人知悉同意。
㈣上訴人丙○曾於85年3月初以郵寄方式，寄交被上訴人三 張支票，即：①彰化商業銀行支票號碼DS0000000、面額 20萬7,428元、發票日85年2月29日。②台北區中小企業銀 行支票號碼PX0000000、面額20萬7,428元、發票日85年9 月30日。③台北區中小企業銀行支票號碼PX0000000、面 額2萬0,743元、發票日同上。
㈤被上訴人於85年3月4日以台北長安郵局第619號存證信函 以非依債務本旨提出，將前開支票三紙退回丙○，並通知 函到10日內繳清83、84年兩年欠租及遲延利息。被上訴人 於85年3月22日以第67支郵局第805號存證信函通知丙○終
止租約，該函於85年3月25日寄達。
㈥被上訴人在88年8月17日以台北長春路郵局第2514號存證 信函再函就積欠未繳之83、84年租金，催告限於函到7日 內繳清，於88年8月19日寄達；並以原審88年9月30日準備 書狀繕本送達為終止租約之意思表示。
㈦丙○積欠83、84年租金，經台灣板橋地方法院（下稱板橋 地院）88年9月29日核發支付命令，確定後強制執行（板 橋地院90年民執字第14258號），多次拍賣丙○農地無人 應買，執行法院於91年9月23日發給債權憑證。 ㈧被上訴人於92年5月5日以台北長春路郵局第751號存證信 函再度催告83、84年租金限於函到7日內給付，該函於92 年5月6日寄達，丙○逾期仍拒未給付83、84年租金，被上 訴人於92年5月27日以台北長春路郵局第898號存證信函通 知丙○：設若先前終止租約不合法，爰再以本函為終止租 約之意思表示，該函於同年月28日寄達。
㈨訴外人張宜生曾於本件訴訟後，至被上訴人公司洽談給付 事宜，但張宜生當時並未把錢帶在身上。
㈩兩造間之租賃契約性質為基地租賃契約，非耕地租賃契約 等事實，為兩造所不爭執（見本院上更㈢卷第70頁之筆錄 、第72、73、81頁之書狀），且有土地登記謄本、照片、 土地租賃契約書、協議書為證（見原審卷第11、12頁、第 38頁至第40頁、第72頁至第75頁），並經原審赴現場履勘 及囑託臺北縣板橋地政事務所測量，製有勘驗筆錄及土地 複丈成果圖可參（見原審卷第28頁至第31頁、第63、64頁 ），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年5月 29日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。兩造之 爭執點為：㈠關於系爭租賃關係租金給付性質，是否為往取 債務？㈡關於上訴人丙○關於租金是否已給付遲延？若已給 付遲延，積欠之租金是否已達二年之租額？㈢被上訴人主張 終止系爭租賃契約關係，是否合法？是否有違誠信原則？（ 見本院上更㈢卷第70頁之筆錄）。茲分述如下： ㈠查系爭土地原由上訴人丙○於58年12月25日與被上訴人訂 立土地租賃契約，向被上訴人承租，租期自59年1月1日起 至61年12月31日止，為期3年，租金係按申報地價百分之5 計算，租期屆滿後成為不定期租賃關係。嗣於66年4月8日 上訴人丙○與其妹廖金協議，由上訴人丙○支付百分之40 租金、廖金支付百分之60租金，並為被上訴人知悉同意之 事實，為兩造所不爭執（見本院上更㈢卷第70頁之筆錄、
第72頁之書狀）。而上訴人丙○與其妹廖金計算租金之比 例、繳租方式均相同，上訴人亦自認：「被上訴人與廖金 間租金之繳納方式，亦與丙○同」等語（見本院重上更㈠ 卷第156頁之書狀），且有被上訴人寄發予上訴人丙○之 81、82、83、84年繳租通知書及廖金之79、80、83、84年 繳租通知書可證（見本院重上更㈠第120-1、158頁）。而 依上開上訴人所提被上訴人通知丙○之81、82、83年繳租 通知書雖均記載：「懇請台端籌備如數屆時在『府上』相 候」；而84年繳租通知書係記載：「懇請台端籌備如數屆 時在『頂埔祖師廟處』相候」（見本院重上更㈠第120-1 頁之繳租通知書）；被上訴人通知廖金79、80年之繳租通 知書記載：「懇請台端籌備如數屆時在『本公司處』相候 」；83年繳租通知書記載：「懇請台端籌備如數屆時在『 府上』相候」；而84年繳租通知書係記載：「懇請台端籌 備如數屆時在『頂埔祖師廟處』相候」（見本院重上更㈠ 第158頁之繳租通知書）；另依被上訴人所提其通知廖金 75年之繳租通知書記載：「懇請台端籌備如數屆時在『府 上處』相候」，77年繳租通知書記載：「懇請台端籌備如 數請於（77年）11月30日以前至『本公司』繳納」（見本 院上更㈢卷第102、103頁之繳租通知書）。足見被上訴人 每年同時通知上訴人丙○與其妹廖金繳租之地點：或通知 在被上訴人公司處相候，或通知在其等府上處相候，或通 知在土城市頂埔祖師廟處相候，並非每次均固定由被上訴 人派人前往上訴人丙○與其妹廖金住所收取租金。再參以 上開繳租通知書格式印製：「懇請台端籌備如數屆時在府 上（或○○○先生）處相候」，可見每次繳租處所均任由 出租人即被上訴人自行選定，不限定於債務人（承租人） 之住所一處，此與「往取債務」係指固定以債務人住所為 清償地之要件不符。足見被上訴人主張其與上訴人丙○間 並無「往取債務」之約定，尚屬可採。
㈡被上訴人主張伊於83年12月13日、84年10月30日同時寄給 廖金和上訴人丙○之繳租通知書，二人收到之通知書內容 均相同，亦即伊於75、77、79、80年曾通知上訴人丙○在 伊公司繳租；否則依民事訴訟法第342條聲請命上訴人丙 ○提出其所執75、77、79、80年收受之催租通知書，以證 明伊當時是否係通知上訴人丙○在伊公司繳租，其文書內 容與廖金收到之上開通知書相同，該文書因係伊寄給上訴 人丙○，為其所執，上訴人丙○有提出文書之義務等語。 承前所述，依被上訴人寄發予上訴人丙○之81、82、83、 84 年繳租通知書及廖金之79、80、83、84年繳租通知書
（見本院重上更㈠第120-1、158頁之通知書）觀之，被上 訴人每年同時通知上訴人丙○與其妹廖金繳租之地點：或 通知在被上訴人公司處相候，或通知在其府上處相候，或 通知在土城市頂埔祖師廟處相候，並非每次均固定由被上 訴人派人前往上訴人丙○與其妹廖金住所收取租金。縱如 上訴人所稱其所執有81年至83年之繳租通知書，均明確記 載由被上訴人派員至上訴人丙○家中收取租金，而且以往 之通知書亦是如此記載云云。惟查依系爭租約第3條約定 ：「租金……應於每年10月底1次付清」（見原審卷第74 頁之契約），嗣租期屆滿後，依不定期租賃關係繼續存在 ，則其不定期租賃之條件，除租賃期間外，應認與系爭租 約之條件均相同，即上訴人丙○應於當年10月底1次以現 金付清當年租金，此乃依契約約定正常繳租之情形。而上 訴人丙○既自83年起未依約繳納租金，被上訴人於85年3 月4日催告應於10日內給付83、84年度租金85萬0,060元， 該函於同年月11日前送達，有催告函及送達回執可考（見 原審卷第79頁至第82頁），此乃上訴人丙○未正常繳租而 欠租時，被上訴人催告其繳納，自可採彈性、變通之方式 ：或通知在被上訴人公司處相候，或通知在上訴人丙○府 上處相候，或通知在土城市頂埔祖師廟處相候。且上訴人 丙○亦自認曾主動將租金支票寄交被上訴人（見本院上更 ㈢卷第36頁之書狀）；再參酌證人張宜生證稱：「（在85 年12月6日丙○）有（透過他兒子匯款85萬0,060元給我） ，因為丙○的租金付不出去，所以她委託我辦理（租金） 付款……錢還在我這裡……」等語（見原審卷第185、186 頁之筆錄）。足見繳納租金之方式不一，並非絕對約定應 由被上訴人前往上訴人丙○住所處收取，上訴人或在被上 訴人公司處，或在上訴人丙○住處，或在土城市頂埔祖師 廟處，或以支票寄交，或交由第三人張宜生轉交，清償地 不限定一處甚明。足證被上訴人所稱其與上訴人丙○間並 無往取債務之約定，自屬可信。
㈢又上訴人雖辯稱被上訴人自78年起已默示同意變更租金給 付時間方式為次次年以支票給付，即已默示同意上訴人丙 ○繳租有二年之寬限期，83年度租金給付與債之本旨相符 ，上訴人丙○僅一年欠租，未達二年以上欠租，被上訴人 終止不合法云云；或稱自78年起被上訴人已默示同意租金 繳納為次次年8月31日，被上訴人將丙○以郵局寄交之支 票退回，有受領遲延之責任云云。惟被上訴人否認有默示 同意繳租有二年寬限期，或默示同意變更租金給付日期為 次次年8月31日之情事。經查：
①依系爭土地租賃契約第3條約定：「租金應於每年10月 底一次付清」；再依上訴人丙○所提出租金收據之統一 發票記載，自62年至75年間，丙○均於當年度之11月或 12月間繳納租金，自76年起至82年間之租金，其中76年 於次年即77年3月繳納，77年之租金於次年即78年1月繳 納，78年之租金於次次年即80年3月繳納，79年之租金 於次年即80年12月繳納，81年之租金於次年即82年12月 繳納，82年之租金於次次年即84年1月繳納（見原審卷 第45頁至第54頁之統一發票），每年均非於相同時間給 付，僅78、82二年度之租金係於次次年繳付。被上訴人 對上訴人丙○未依約定時間給付租金雖仍收受，惟無礙 上開租金應於每年10月底給付之約定。
②證人即上訴人丙○之妹廖金證稱：「當年租金要在當年 底前繳，後來被上訴人一直調整租金，租金變很多，被 上訴人之經理說可以延後一年繳納……」（見本院重上 字卷第180頁之筆錄），與上訴人丙○所辯被上訴人同 意延後2年繳納（即於次次年繳納），顯有不符。況上 開76年至82年間之租金，上訴人丙○於次年1月、3月、 12月，次次年1月、3月繳納，亦與證人廖金所稱被上訴 人同意之次年年底、上訴人丙○辯稱被上訴人同意於次 次年年底給付時間亦均不相符。苟被上訴人已於78年默 示同意上訴人丙○得於次次年繳付租金，丙○焉有於80 年3月7日繳納78年度租金後，又於80年12月30日繳納 79年度之租金而放棄期限利益之理？（見原審卷第46頁 之統一發票）。
③上訴人丙○未依土地租賃契約之約定期限於當年度10月 底給付租金，被上訴人即寄發催租通知明信片，此有被 上訴人分別在81、82、83、84年寄發給上訴人丙○之催 租通知明信片可憑（見本院上更㈢卷第14頁之明信片） ，其內容分別記載如下：⒈81年12月12日通知應繳81年 度租金及催告80年度欠繳之租金。⒉82年12月13日通知 應繳82年度租金及催告81年度欠繳之租金。⒊83年12月 13日通知應繳83年度租金及催告82年度欠繳之租金。⒋ 84年10月30日通知應繳84年度租金及催告83年度欠繳之 租金。依上開明信片之內容觀之，被上訴人均按年以書 面催告通知上訴人丙○，限期應繳當年度租金暨催告前 一年度之「欠繳租金」，足證被上訴人已明示當年度租 金應於當年度繳交，被上訴人實無自78年起默示同意變 更租金給付方式之情事。
④上訴人丙○曾在85年3月初欲以付款人彰化商業銀行支
票號碼DS0000000、面額207,428元、85年2月29日之支 票暨付款人台北區中小企業銀行、支票號碼PX0000000 、面額207,428元、85年9月30日之支票合計414,856元 連同遲延利息20,743元（台北區中小企業銀行為付款人 ，支票號碼PX0000000）給付83年度租金，被上訴人曾 以85年3月4日第619號存證信函予以退還，有存證信函 可考（見原審卷第79頁至第82頁）。倘被上訴人已默示 同意上訴人丙○有二年寬限期，或默示同意變更租金給 付日期為次次年8月31日，則上訴人丙○在85年支付83 年租金，豈有同時按租金之百分之5計付遲延利息之理 ？足證被上訴人並無默示同意二年之寬限期、或默示同 意變更租金給付日期為次次年8月31日之情事。是上訴 人辯稱被上訴人自78年起已默示同意租金繳納期為次次 年8月31日，或稱被上訴人已默示同意上訴人繳租有二 年之寬限期云云，均不足取。
㈣上訴人丙○自83年起既未依約繳納租金，被上訴人於85年 3月4日催告應於10日內給付83、84年度租金85萬0,060元 ，該函於同年月11日送達，有催告函及送達回執可考（見 原審卷第79頁至第82頁）。上訴人於85年3月初，以發票 日為85年2月29日、85年9月30日支票二紙給付83年度租金 （見原審卷第80頁之信函），既非現金提出，即非依債務 本旨實行提出給付，依民法第235條前段之規定，自不生 提出之效力。是被上訴人以上訴人丙○積欠二年以上租金 而終止租約，自無不合。
㈤再查上訴人丙○未繳納83、84年度之租金，被上訴人於88 年8月17日以存證信函催討（見原審卷第116、117頁之存 證信函及送達回執），並經88年9月29日聲請板橋地院核 發88年促字第45729號支付命令（見本院重上更㈡卷第90 頁之支付命令），並據以聲請板橋地院以90年民執字第 14258號強制執行（見本院重上更㈡卷第92頁至第100頁之 公告及債權憑證）、又於92年5月5日以存證信函催討舊欠 （見本院重上更㈡卷第101頁至第103頁之存證信函及回執 ），均未見上訴人丙○清償。自被上訴人於84年10月30日 通知催繳（見本院上更㈢卷第14頁之通知書）後，再經被 上訴人於85年3月4日定期催告（見原審卷第79頁至第82頁 之存證信函及回執），丙○仍未繳交，被上訴人乃於85年 3 月22日為終止租約之意思表示（見原審卷第83頁之存證 信函），自屬合法。被上訴人主張伊自通知、催告、終止 ，前後歷經近5個月期間之久，實無上訴人所稱突襲性之 情事，伊行使權利並無違反誠信原則等語，自可採信。另
被上訴人亦曾在92年5月5日以台北長春路郵局第751號存 證信函再度催告83、84年租金限於函到七日內給付，該函 於92年5月6日寄達上訴人丙○（見本院重上更㈡卷第101 頁至第103頁之存證信函及回執）；然上訴人丙○逾期仍 未給付83、84年租金，被上訴人再次於92年5月27日以台 北長春路郵局第898號存證信函通知上訴人丙○：「設若 先前終止租約不合法，爰再以本函為終止租約之意思表示 」，該函於同年月28日寄達上訴人丙○（見本院重上更㈡ 卷第104頁至第106頁之存證信函及回執），足證被上訴人 主張縱認先前終止租約不合法，再次限期催告及終止租約 ，亦屬合法等語，亦非無稽。
㈥末按租用建築房屋之基地，承租人積欠租金額，除以擔保 現金抵償外，達2年以上時，出租人得收回，土地法第103 條第4款定有明文。本件被上訴人與上訴人丙○間之不定 期租賃，為基地租賃，此亦為兩造所不爭執（見本院上更 ㈢卷第81頁之書狀）。系爭租約83年度之租金原應於83年 10月底給付，而上訴人丙○提出之83年度租金，未依債務 本旨提出給付，至84年度之租金亦未據丙○於當年10月底 給付，被上訴人於85年3月4日催告丙○於10日內給付83、 84年度積欠租金85萬0,060元，丙○至遲於85年3月11日前 收受該催告，復未於催告期滿前給付，被上訴人於85年3 月22日以存證信函通知丙○依土地法第103條之規定終止 租約，同年3月25日送達丙○，有存證信函、回執可考（ 見原審卷第79頁至第84頁），復為上訴人所不爭執，則上 訴人丙○與被上訴人間之租賃關係於85年3月25日日終止 ，堪認已生終止效力。
㈦被上訴人與丙○間就系爭土地之基地租賃關係，既已終止 ，丙○即無繼續占有使用系爭土地之權源，則被上訴人依 民法第767條規定之妨害排除請求權及所有物返還請求權 ，請求上訴人拆除其共有之如附圖所示B、C、C'、D、D' 、E、E'、H、I部分等地上物，一併返還所占有之A、F及 F'部分土地，及丙○應刈除其於附圖G部分土地種植之蔬 菜，將各該土地返還被上訴人，自屬有據。再按民法第17 9條前段規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害 者，應返還其利益。又無權占有他人之土地，可能獲得相 當租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字 第1695號判例參照）。系爭租約業經被上訴人合法終止， 上訴人無權占有使用如附圖所示A、B、C、C'、D、D'、E 、E'、F、F'、H、I等部分系爭土地，面積共1,224平方公 尺，丙○另無權使用如附圖所示G部分土地，面積392平方
公尺，業如前述，上訴人無法律上之原因，占有上開土地 ，使被上訴人受有無法使用土地之損害，揆諸前揭說明， 被上訴人主張受有相當租金之損害，請求返還，亦屬有據 。關於該損害之計算，依土地法第105條準用同法第97條 規定，城市地方建築基地之租金，以不超過土地申報總價 額年息10%為限。所謂土地之總價額，係指土地所有人依 土地法申報之地價即法定地價，此於平均地權條例施行地 區，係指地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，土地 所有人在公告申報期間內自行申報之地價，土地法施行法 第25條、平均地權條例第16條分別定有明文。系爭土地位 於臺北縣土城市，屬城市地方土地，如附圖A、B、C、D、 E、F等部分屬於系爭158號土地，面積共計840平方公尺（ 134＋47＋69＋80＋244＋266＝840），如附圖G部分土地 亦屬同地號土地，面積392平方公尺，該地號土地86年1 月1日至86年6月30日之申報地價為每平方公尺為7,200元 ，86年7月1日至89年6月30日之申報地價為每平方公尺8, 033元（原審卷第98頁之地價謄本），其餘如附圖C'、D' 、E'、F'、H、I等部分則屬系爭157之5號土地，面積共38 4平方公尺（39＋100＋56＋34＋128＋27＝384），其86年 1月1日至86年6月30日之申報地價為每平方公尺6,266.4元 ，86年1月1日至89年6月30日之申報地價為每平方公尺為 7,080元。本院審酌系爭土地位於臺北縣土城市○○路旁 ，位於工業區內，距離北區○○○○○路土城交流道及捷 運永寧站之出口甚近，交通十分便捷，附近尚有機關學校 ，生活機能尚可等情，有被上訴人提出之臺北縣土城市○ 市○○街道圖、都市計畫土地使用分區證明書可證（見本 院重上字卷第210頁至第216頁），足認上訴人所受相當租 金之利益，應以系爭土地申報總價額年息5%計算為相當。 是上訴人占用上開A、B、C、D、E、F及C'、D'、E'、F'、 H、I部分土地，自86年1月1日起至同年6月30日止，其每 月相當於租金之不當得利為3萬5,226元｛（7,200×840 + 6,266.4×384）×5%÷12 =35,226｝，86年7月1日起至89 年6月30日止，其每月相當於租金之不當得利為3萬9,44 0 元｛（8,032×840＋7,080×384）×5%÷12=39,440｝； 上訴人丙○占用上開G部分土地，自86年1月1日起至同年6 月30日止，其每月相當於租金之不當得利為1萬1, 760元 ｛7,200×392×5%÷12=11,760｝，86年7月1日起至89年6 月30日止，其每月相當於租金之不當得利為1萬3,11 9元 ｛8,032×392×5%÷12= 13,119｝。被上訴人依不當得利 之法則，請求上訴人丙○、乙○給付86年1月1日起至同年
6月30日止相當於租金之不當得利共計21萬1,356元（35, 226×6＝211,356），及自同年7月1日起至返還土地之日 止，按月給付3萬9,440元；及請求丙○給付自86年1月1日 起至同年6月30日止，相當於租金之不當得利計7萬0,560 元（11,760×6＝70,560），及自同年7月1日起至返還土 地之日止，按月給付1萬3,119元，自屬有據。四、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第179條之規定，請求 上訴人拆屋還地及返還不當得利，為有理由，自屬應予准許 。原審准如被上訴人之請求，並依兩造之聲請，酌定相當擔 保金分別為假執行及免為假執行之宣告，核無不合。上訴意 旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為 均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，第85條第1項但書、第2項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 8 月 1 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 周美月
法 官 王聖惠
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 8 月 2 日 書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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