臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第82號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 鄭錦堂律師
李保祿律師
被上訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃景安律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九
十三年七月九日臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第二三四號第
一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十
五年七月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造之父蘇文明於民國（下同）七十三年 間死亡，上訴人與被上訴人（上訴人之弟）就該遺產已分配 確定，並於七十四年辦妥繼承登記。嗣兩造之母蘇陳秀妙又 以被上訴人名義增購台北市○○○路○段一一二號三樓之一 房地，因慮百年後遺有財產，滋生爭議，乃於七十九年間邀 集其子女即兩造及訴外人蘇雅慧（兩造之妹）簽立協議書（ 下稱系爭協議書），將家族所有財產重作分配，上訴人於八 十一年間並依系爭協議書約定，將上訴人名下坐落台北市○ ○區○○段五小段二六０地號土地（下稱系爭土地）門牌號 碼台北市○○○路○段三十七號房屋（下稱系爭房屋），應 有部分二分之一所有權移轉登記與被上訴人。惟系爭協議書 第二條、第九條均屬蘇陳秀妙就其死後財產預作安排之遺囑 行為，絕非死因贈與契約。被上訴人及蘇雅慧復就蘇陳秀妙 所有同市○○路一０八巷七號三樓房屋（下稱松江路房屋） 預為一部拋棄繼承，不符法定遺囑及拋棄繼承之方式，系爭 協議書均全部無效。爰本於回復原狀及不當得利之法律關係 ，求為命被上訴人將系爭房屋應有部分二分之一為所有權移 轉登記與上訴人之判決。（原判決駁回上訴人之訴。上訴人 就敗訴部分全部上訴。本院前審改為上訴人全部勝訴之判決 ，嗣經最高法院廢棄發回本院更新審理。）上訴聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人應將門牌號碼台北市○○○路○段三 七號（建號：00000000）房屋所有權應有部分二分 之一移轉登記與上訴人所有。㈢歷審訴訟費用由被上訴人負 擔。
二、被上訴人則以：系爭協議書係由兩造之母蘇陳秀妙與兩造及 訴外人蘇雅慧四人共同協議簽訂之死因贈與契約，並非蘇陳
秀妙依遺囑所為之遺贈，故系爭協議書第二、九條係以贈與 人蘇陳秀妙死亡而發生贈與之效力，並以受贈人於贈與人死 亡時仍生存為停止條件之贈與。至於第二條載明被上訴人與 蘇雅慧「拋棄繼承之權利」，並非被上訴人與蘇雅慧預先拋 棄繼承權，或於蘇陳秀妙死亡之時拋棄繼承權，其意乃係於 蘇陳秀妙死亡時，將松江路之房地由上訴人單獨取得，被上 訴人與蘇雅慧均不得主張權利。又系爭協議書第四條載明系 爭房屋雖登記上訴人為所有權人，但實質上係兩造共有之真 意，與蘇陳秀妙於原審稱系爭房屋由兩造一人一半之證詞符 合。再者，被上訴人取得系爭房屋之應有部分二分之一所有 權，亦非源於該協議書第二條約定上訴人取得蘇陳秀妙松江 路房地之對價，系爭房屋僅係借名信託登記為上訴人名義， 兩造有各自取得該應有部分二分之一之意思。上訴人於七十 九年八月間之家族會議，亦同意遵照先父遺志將系爭房屋應 有部分二分之一移轉登記與被上訴人，系爭協議書並非無效 。至於，上訴人質疑蘇文明開刀住院時，上訴人隨侍在側， 就系爭房屋之事，何以不交代登記為所有權人之上訴人，而 交代非登記為所有權人之蘇陳秀妙，不合情理云云，然丈夫 於病危或自覺生命將盡之時，將遺言交代其配偶係天經地義 之事，有何不合情理可言？何況當時上訴人在日本留學，上 訴人並未隨侍在側，蘇文明對上訴人未為任何之交代，並不 違經驗法則。是上訴人不得為上開請求等語，資為抗辯。答 辯聲明：㈠駁回上訴。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用均 由上訴人負擔。
三、經查：兩造為兄弟關係，兩造之父蘇文明於七十三年間死亡 ，兩造就該遺產已分配確定，並於七十四年辦妥繼承登記， 其中台北市○○區○○段五小段二六０地號土地（即系爭房 屋之基地），亦依繼承登記為兩造共有，應有部分各二分之 一。嗣兩造之母蘇陳秀妙於七十九年間邀集其子女即兩造及 訴外人蘇雅慧（兩造之妹）簽立系爭協議書，上訴人已於八 十一年間依系爭協議書第四條約定，將上訴人名下之系爭房 屋，應有部分二分之一所有權移轉登記與被上訴人之事實， 為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、協議書及建物登記簿謄本 在卷可稽，堪信為真實。上訴人主張系爭協議書不符法定遺 囑及拋棄繼承之方式，全部無效，本於回復原狀及不當得利 之法律關係，求為命被上訴人將系爭房屋應有部分二分之一 為所有權移轉登記與上訴人等語，則為被上訴人所否認，並 以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：系爭協議 書是否為蘇陳秀妙之遺囑？系爭協議書是否因記載「拋棄繼 承」等字而全部無效？上訴人是否得請求回復原狀？上訴人
是否得依不當得利請求被上訴人將系爭房屋應有部分二分之 一為所有權移轉登記？茲析述如下。
四、系爭協議書是否為蘇陳秀妙之遺囑？系爭協議書是否因記載 「拋棄繼承」等字而全部無效？上訴人是否得請求回復原狀 ？上訴人是否得依不當得利請求被上訴人將系爭房屋應有部 分二分之一為所有權移轉登記？
㈠上訴人主張：系爭協議書第二條記載：「松江路房屋及其所 屬基地持分係登記為甲方（即蘇陳秀妙）名義，於甲方逝世 後，全部歸乙方（即上訴人）所有，丙方（訴外人蘇雅慧） 、丁方（即被上訴人）應拋棄繼承之權利，不得為任何主張 ，上開房屋所應繳納遺產稅，由甲方所遺留之現金繳納之， 如有不足由乙方負擔，若有所餘，由乙、丙、丁方各取三分 之一」。第九條則記載：「甲方（即蘇陳秀妙）所有現金無 論在台灣或美國，於甲方逝世後，扣除遺產稅及喪葬費用之 餘額，由乙、丙、丁三方平分，但丁方（即被上訴人）在甲 方逝世時尚未結婚，則應先扣新台幣一百五十萬元作為結婚 之費用，再由乙、丙、丁方各平均分配取得」。而前開松江 路房地為蘇陳秀妙所有，第四條系爭房屋現出租與第三人租 金由蘇陳秀妙收取，其死後由兩造各取得二分之一等語，均 屬蘇陳秀妙係就其死後財產所預作之安排，係屬遺囑行為。 而系爭協議書並不符民法第一千一百八十九條所定各遺囑方 式（民法第一一九０條至第一一九五條、第一一九八條參照 ），依同法第七十三條之規定，上開約定自屬無效。又依協 議書第二條之約定，被上訴人及訴外人蘇雅慧就蘇陳秀妙所 有松江路一房屋預先拋棄繼承權，且係一部拋棄，均不符拋 棄之法定方式，依前說明亦均屬無效云云。
㈡惟查遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成 立，為屬無相對人之單獨行為，與系爭協議書性質上仍屬契 約，須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同。查系爭協 議書開宗明義即日：「立協議書人蘇陳秀妙，上訴人、蘇雅 慧、被上訴人，茲就家族所有財產，為免將來有所爭執，特 訂立本協議書以供遵守」等語，且於末尾由蘇陳秀妙、兩造 及蘇雅慧四人簽章而成立契約，足見系爭協議書性質上為分 產協議之契約。參以上訴人之陳述自認「蘇陳秀妙於七十九 年間邀集其子女即兩造及訴外人蘇雅慧（兩造之妹）簽立協 議書，將家族所有財產重作分配」等語，已足見系爭協議書 性質上確為分產協議之契約，而非遺囑。且查系爭協議書多 達十五條，協議分配或確認之財產，除蘇陳秀妙名義之房地 及現金外，尚有登記為兩造及蘇雅慧之股權（見協議書第一 條）、登記為被上訴人之房屋、停車位及所屬基地持分（見
協議書第三條）、登記為上訴人所有之系爭房屋（見協議書 第四條）、登記為兩造及蘇雅慧之美國房地（見協議書第五 條），甚至包括上訴人投資之料理店之資金、購買車輛之經 費、留學所需學費、參加之保險收益、參加俱樂部之入會費 等等，顯不僅蘇陳秀妙名義之財產而已，豈可能任由蘇陳秀 妙以遺囑方式逕為分配？況協議書第一條載明「在惠民製藥 股份有限公司乙方（上訴人）擁有肆萬叁仟伍佰股，丙方（ 蘇雅慧）擁有肆萬叁仟伍佰股，丁方（被上訴人）擁有柒萬 貳仟股，均照現狀各擁有其股份而享受權利，不得有任何爭 執。」顯僅係就兩造及蘇雅慧之股權為確認，與蘇陳秀妙無 關，更非處分蘇陳秀妙之遺產，足見系爭協議書性質上不可 能為蘇陳秀妙之遺囑。而協議書有多條（見協議書第三、四 、五條）提及租金收入歸甲方（蘇陳秀妙）收取，顯係蘇陳 秀妙仍生存時之財產分配，如為遺囑，豈可能如此約定？益 加可證系爭協議書確非蘇陳秀妙之遺囑。上訴人主張系爭協 議書為蘇陳秀妙遺囑之單獨行為，並認其不具法定方式而無 效云云，顯然忽視整體協議書之約定，已非可採。 ㈢又查系爭協議書第二條約定：「松江路房屋及其所屬基地持 分係登記為甲方（蘇陳秀妙）名義，於甲方逝世後，全部歸 乙方（上訴人）所有，丙方（蘇雅慧）、丁方（被上訴人） 應拋棄繼承之權利，不得為任何主張」，第九條記載：「甲 方所有現金無論在台灣或美國，於甲方逝世後，扣除遺產稅 及喪葬費用之餘額，由乙、丙，丁三方平分」，其中登記為 蘇陳秀妙名義之松江路房地及現金，於蘇陳秀妙逝世後，分 歸上訴人所有或由蘇雅慧及兩造三方平分，依其文義，應屬 兩造所稱將家族所有財產重作分配之分產協議條件。至於協 議書所言「被上訴人及蘇雅慧就松江路房地應拋棄繼承之權 利」，從該條明文記載「全部歸乙方（上訴人）所有」及「 不得為任何主張」之文字，應可認定僅係分產協議之部分條 件。被上訴人辯稱僅係表示該房地分歸上訴人所有，被上訴 人及蘇雅慧不得主張之意（分產協議之部分條件）等語，應 可採信。況當事人預就尚未發生繼承事實之財產，約定歸何 人所有，其餘繼承人應拋棄繼承之權利，僅係不發生拋棄繼 承之效力，該約定本身並無違反法定方式而無效之問題。（ 至多僅係屆時當事人違約不拋棄繼承，是否得請求違約賠償 之問題）則該拋棄繼承之文字，顯對協議書之效力並無任何 影響，上訴人執此主張協議書全部無效云云，即非可採。 ㈣上訴人另主張：系爭房屋於四十九年即登記予上訴人，而被 上訴人於五十年出生後，至七十三年兩造之父蘇文明死亡， 七十四年辦妥繼承登記，系爭房屋所有權從未有任何異動，
被上訴人亦從未主張其有二分之一之權利，且系爭房屋係蘇 家所取得之第一間不動產，而上訴人為長子，上訴人之父蘇 文明乃將之贈與上訴人，此乃吾國社會慣見之習俗，兩造之 父蘇文明亦從未向上訴人表示，就系爭房屋要移轉二分之一 予被上訴人，而兩造於七十九年簽訂協議書前，亦從未對系 爭房屋有爭議，七十九年之所以簽訂協議書，乃是兩造之母 蘇陳秀妙表示要重分家產，並以三戶不動產，由兩造各得一 ．五間之方式分配，上訴人同意，方加簽立，嗣依據協議書 約定移轉系爭房屋二分之一所有權予被上訴人，此亦為被上 訴人所自承在卷，足見系爭房屋係兩造之父蘇文明贈與上訴 人云云。被上訴人則辯稱：系爭房屋之基地，兩造之父死亡 後，即由兩造各繼承應有部份二分之一，可證系爭房屋當時 僅係借用上訴人名義登記，觀之協議書載明系爭房屋為上訴 人名義，兩造各有應有部分各二分之一益明，核與蘇陳秀妙 於原審證稱：「當初是因為我先生生前（開刀前）有交代我 ，將財產分由二個兒子一人一半，只有兒子可以繼承系爭房 子」及該協議書第四條載明：「系爭房屋登記為上訴人名義 ，實質上係兩造共有，各持分二分之一，土地部分亦各持分 二分之一」等情相符，足見系爭房屋原登記為上訴人名義， 係兩造之父蘇文明類似委任契約之單純借名登記（無名契約 ）等語。惟查上訴人自認系爭房屋係於七十九年簽訂系爭協 議書後，於八十一年間依系爭協議書第四條約定，移轉予被 上訴人，則祇要系爭協議書並非無效，上開移轉登記即無回 復原狀及不當得利可言，兩造爭執系爭房屋究係蘇文明贈與 上訴人或單純借名登記實係兩造共有，並無任何意義。更何 況上訴人既自認系爭協議書為真正，對於協議書上明確記載 「系爭房屋登記為上訴人名義，實質上係兩造共有，各持分 二分之一，土地部分亦各持分二分之一」等語，依禁反言原 則，即不得再予爭執，否則即屬違反誠實信用原則。上訴人 既簽名承認同意協議書之記載，並早已於八十一年間依約履 行，自不得於履約十一年之後，方藉詞反悔，請求回復原狀 。由此益加可證上訴人空言主張系爭協議書無效云云，顯非 可採。
㈤再退步言之，縱認系爭協議書第二、九條係遺囑行為及預先 拋棄繼承，並不具法定方式而無效（僅係假設），惟按「法 律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可 成立者，則其他部分，仍為有效。」民法第一百十一條定有 明文。查系爭協議書多達十五條，除上開二條文外，尚有十 二條關於家族財產之確認或分配（最後一條為協議書一式四 份各執一份之明定，與財產之分配無關），顯係除去上開二
條文亦可成立，符合上開條文但書規定，則其他十三條文部 分，仍為有效。而系爭房屋移轉登記，係依據協議書第四條 約定，屬有效部分。則上訴人主張系爭協議書全部無效云云 ，而請求回復原狀及不當得利，即無理由，應予駁回。五、綜上所述，系爭房屋由上訴人移轉二分之一所有權予被上訴 人，係因兩造簽訂系爭協議書，上訴人依協議書之約定而移 轉，系爭協議書既非無效，業如前述，從而，上訴人本於回 復原狀及不當得利請求權，訴請被上訴人移轉系爭房屋所有 權應有部分二分之一與上訴人所有，為無理由，不應准許。 原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院認定不完全相同， 然結論並無不合，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十 九條第一項、第七十八，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日 民事第三庭審判長法 官 林敬修 法 官 張靜女
法 官 藍文祥
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 8 月 9 日 書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。