臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第72號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 鍾添錦 律師
被 上 訴人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
李林盛 律師
上 一 人
複 代 理人 許美麗 律師
王彩又 律師
上列當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國93
年2 月13日臺灣新竹地方法院93年度訴字第75號第一審判決提起
上訴，經最高法院發回更審，被上訴人為訴之變更，本院於95年
7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被上訴人變更之訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限 ；又因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，縱於訴狀送 達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意， 此觀民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第4 款規定自 明。本件被上訴人即原告於原審係請求上訴人應將坐落新竹 市○○段238地號土地分割出如原判決附圖甲案所示A部分， 面積110平方公尺土地後， 將該土地所有權移轉登記及交付 予被上訴人。茲因上訴人已於民國94年10月3日將該238地號 土地所有權全部移轉登記予其配偶陳王明（本院更㈠卷37頁 ），爰基於情事變更原則，變更聲明為上訴人應將坐落新竹 市○○段247地號土地，面積7平方公尺， 及同段246地號土 地分割出如附圖所示246-A部分，面積103平方公尺後，將各 該土地移轉登記及交付予被上訴人，依上開規定，自無須得 上訴人同意，應予准許。
二、被上訴人主張：兩造係兄弟，於53年間經由長輩見證析分家 產，上訴人於80年8 月16日謂被上訴人多分得100.41坪土地 ，要求被上訴人返還，雙方乃於同年8月18日簽訂切結書（ 下稱系爭切結書），約定分家當時所有土地分成2等分， 各 二分之一，並以地政事務所測量為準，多分得土地之人應將 多分得之土地歸還少分之人。另被上訴人代償上訴人之債務 ，約定上訴人應給被上訴人5厘6之土地。嗣經會算結果，發 現被上訴人少分110.65平方公尺，被上訴人催告上訴人將多
分之110.65平方公尺，選擇確定之地段地號與位置，分割後 將之移轉登記並交付予被上訴人，詎上訴人不予置理等情， 爰本於系爭切結書約定，求為命上訴人將坐落新竹市○○段 247地號土地，面積7平方公尺， 及同段246地號土地分割出 如附圖所示246-A部分，面積103平方公尺後，將各該土地移 轉登記及交付予被上訴人（原審依被上訴人變更聲明前之請 求判命上訴人應將坐落新竹市○○段238 地號土地分割出如 原判決附圖甲案所示A部分，面積110平方公尺土地後，將該 土地所有權移轉登記及交付予被上訴人，上訴人不服提起上 訴，被上訴人並變更聲明如上述）。
三、上訴人則以：兩造係以土地公告現值作為分配土地計算之標 準，上訴人並無多分得土地。兩造簽訂系爭切結書，係約定 雙方不得就分配家產一事再為爭執，被上訴人再主張少分11 0.65平方公尺，並無理由。退步言，縱認上訴人應返還土地 ，然應返還之土地並未特定，非屬選擇之債，且246、247地 號土地上有上訴人所有未辦理保存登記之建物，被上訴人請 求上訴人將各該土地分割並移轉交付顯為權利濫用，上訴人 同意將原判決附圖乙案所示新竹市○○段238-4地號C部分， 面積53平方公尺，及239地號B部分，面積57平方公尺土地移 轉登記及交付予被上訴人等語，資為抗辯，並聲明：被上訴 人變更之訴駁回。
四、被上訴人主張兩造為兄弟，共同繼承其被繼承人陳賊所遺坐 落新竹市○○段206地號土地9,549平方公尺，該土地分割由 被上訴人取得5,189平方公尺，上訴人取得4,360平方公尺。 69 年間因地籍重測，被上訴人所取得之土地減縮為5,176平 方公尺，上訴人則為4,311平方公尺；兩造復於80年8月18日 訂立系爭切結書等情，為上訴人所不爭執，並有昆仲分家同 意書、土地登記謄本、分割土地之土地登記申請案資料及系 爭切結書可證（原審卷16、85-88、96-174、 本院更㈠卷78 、80頁），堪信為真實。
五、被上訴人另主張系爭切結書約定分家當時所有土地分成2 等 分，各二分之一，並以地政事務所測量為準，多分得土地之 人應將多分得之土地歸還少分之人；另伊代償上訴人之債務 ，約定上訴人應給付伊5厘6之土地，嗣經會算結果，發現伊 少分110.65平方公尺，伊催告上訴人將多分之110.65平方公 尺，選擇確定之地段地號與位置，分割後將之移轉登記並交 付予伊等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，查： ㈠系爭切結書記載「茲因：甲○○（甲方即被上訴人）、乙○ ○（乙方即上訴人），二人土地分割原以分家當時所有土地 分成二等份，其中甲方分二分之一，乙方也其分二分之一（
甲乙雙方各半）。二方面（甲乙雙方）家長與其負擔其責任 包含陳榮元、陳文杰二人。註：土地以地政事務所之測量為 準，其所有費用應以土地多出坪數持有人負責，而且多出之 土地應該歸還給持少另一方，雙方因充方配合，於合情合理 之。因口說無憑，而立此切結書。再註：乙方給甲方5厘6分 土地，作為甲方代還乙方債務之償還。此項土地轉移發生於 甲乙雙方分家後」等語（原審卷16頁），由此文義觀之，分 得土地坪數較多者負有返還予少分一方之義務；被上訴人又 因代上訴人償還債務，可多分得5厘6分之土地，上訴人辯稱 訂立系爭切結書之真意係謂兩造已就土地為公平分配，雙方 不再相互追討云云，核與系爭切結書之文義不符，並無可採 。
㈡又依系爭切結書之約定，上訴人應給付被上訴人5厘6分土地 以作為被上訴人代還上訴人債務之償還，而被上訴人所取得 之土地為5,176平方公尺，上訴人則取得4,311平方公尺，兩 造取得土地之總面積為9,487平方公尺（5,176+4,311=9,487 ），平均為二等份為4,743.5平方公尺（9,487×1/2=4,743. 5）， 被上訴人應多分得5厘6即543.15平方公尺，故被上訴 人應分得5,286.65平方公尺 （4,743.5+543.15=5,286.65） ，上訴人應分得4,200.35平方公尺（4,743.5-543.15=4,200 .35），但被上訴人僅取得5,176平方公尺，短少110.65平方 公尺，被上訴人依系爭切結書之約定， 請求上訴人給付110 平方公尺，固屬有據。惟被上訴人主張兩造約定係由上訴人 將分產所得之數宗土地中給付110平方公尺土地予伊， 其標 的並未特定，必須選定其一，屬民法第208 條之選擇之債， 依據系爭切結書，選擇權本屬上訴人所有，惟伊於91年8月2 9日請求上訴人依系爭切結書履行， 並於同年10月22日定期 催告上訴人行使選擇權，但上訴人並未行使，則其選擇權移 屬於伊云云，則為上訴人所否認，並辯稱伊應返還之土地並 未特定，非屬選擇之債等語。按選擇之債係指於數宗給付中 ，得選定其一宗為給付標的之債，其數宗給付相互間，具有 不同內容而有個別的特性，為當事人所重視，故須經選定而 後特定，而與種類之債以給付同種類，同品質、同數量之物 為標的者，有所不同。查依系爭切結書上開記載內容以觀， 為多分土地之上訴人應補給短少土地之被上訴人，上訴人應 給付之債務並未特定，亦未特定其種類，即上訴人僅須返還 多分之土地即可，被上訴人並不在意多出之土地位置何在， 且對於應返還土地之利用價值如何，亦未特加在意，上訴人 僅須將多出應歸還之土地移轉登記予被上訴人，即符合債務 本旨，是系爭切結書之約定應屬種類之債，與上述選擇之債
之性質，尚屬有間 （最高法院78年台上字第899號裁判要旨 參照）。又按種類之債的特定，即係將不特定之債，變更為 特定之債，是以經債權人之同意指定其應交付之物時，其物 即為特定給付物（民法第200條第2項規定參照），此即指債 權人同意債務人有指定權，並依債務人之指定而決定應交付 之物而言。本件上訴人須將多出之何部分土地歸還移轉登記 予被上訴人，其指定權既屬上訴人，且上訴人係同意即指定 （按指定權之行使以意思表示為之）將如原判決附圖乙案所 示新竹市○○段238-4地號C部分，面積53平方公尺， 及239 地號B部分， 面積57平方公尺土地移轉登記及交付予被上訴 人（本院更㈠卷51頁），被上訴人雖不同意（本院更㈠卷52 頁、121頁背面）， 惟因本件非屬選擇之債，被上訴人就上 訴人應歸還移轉登記何部分予伊並無選擇權，是被上訴人逕 行選擇請求上訴人應將坐落新竹市○○段247地號土地， 面 積7平方公尺，及同段246地號土地分割出如附圖所示 246-A 部分，面積103平方公尺後， 將各該土地移轉登記及交付予 伊，洵屬無據。
六、綜上所述，被上訴人變更請求上訴人應將坐落新竹市○○段 247地號土地，面積7平方公尺，及同段246 地號土地分割出 如附圖所示246-A部分，面積103平方公尺後，將各該土地移 轉登記及交付予被上訴人，不應准許，應予駁回。七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
八、據上論結，本件被上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日 民事第十三庭審判長法 官 陳昆煇
法 官 李錦美
法 官 陳駿璧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 8 月 9 日 書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。