臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第401號
上 訴 人 丙○○○
甲○○
戊○○
壬○○
共 同
訴訟代理人 丁○○
乙○○
庚○○
己○○
王一翰律師
被 上訴人 大昌國際股份有限公司
法定代理人 辛○○
訴訟代理人 林慶苗律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年2 月
24日臺灣板橋地方法院92年度訴字第1120號第一審判決，提起上
訴，本院於中華民國95年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審主張略為：
㈠兩造於民國 (下同)83 年4、5月間訂定房屋買賣契約，上訴 人並已支付價金，購買名為「上流社會」（該建築個案嗣後 改名為「至善珍寶」）之預售集合住宅。被上訴人標榜與「 台北信義計劃」、「仁愛名人園」同級之板橋地區住宅。上 訴人信賴被上訴人之廣告內容，故明知售價較板橋地區市價 高出甚多，仍願簽約購買。惟被上訴人所提出之給付，與該 公司廣告所記載者有甚大之出入。被上訴人係以不實之廣告 誘使上訴人等誤信其所施作之房屋為高級、豪華之住宅，進 而願以高出系爭房地附近行情市價之價格與被上訴人簽約購 買。惟被上訴人所施作完成之住宅顯可謂錯誤百出，完全已 非當初被上訴人誇口之豪華式住宅，是被上訴人未依與上訴 人間買賣契約之債之本旨予以給付，實顯可易見。 ㈡被上訴人所提出之給付，與該公司廣告所記載者有甚大之出 入：
⒈廣告中所言「映月水塘」、「露天咖啡座」完全未施作。 ⒉「15米寬12米深迎賓大道」之廣告表示，經上訴人實際以 尺丈量結果，充其量僅寬7.8 米、長十餘米而已，絕無15 米及12米之譜，且依之違建物壹層平面圖可知，實際上只
有6米寬私設通道而已，根本無所謂「寬15米」。 ⒊龐畢度噴泉戲水池天鵝無法噴水。
⒋石雕拱門以水泥柱及細石充數。前述各情實均係違反公平 交易法第21條第 1項不實廣告之規定，業經上訴人向公平 交易委員會檢舉在案。
⒌被上訴人預售之廣告中並對外宣稱該社區住宅具有「500 坪佛羅里達中庭」，完全不計入公設等記載。惟實際情形 竟僅約264.5坪。是根本無「500坪中庭完全不計入公設」 之情形，是此項重大差異，自足以影響一般或相關大眾錯 誤之認知或決定。
⒍本案乃屬預售房屋之買賣，非屬一般成屋依現況交屋之交 易，故自應認上訴人等承購戶欲購買者，當係符合建築成 規之合法房屋，而非違建，此乃一般社會通情下最基本不 過之觀念。
㈢綜前所述，被上訴人以不實之廣告誘使上訴人等誤信其所施 作之房屋為高級、豪華之住宅，進而以高出系爭房地附近行 情市價之價格簽約購買，惟被上訴人所施作完成之住宅顯可 謂錯誤百出，完全已非當初被上訴人誇口之豪華式住宅，是 被上訴人未依與上訴人間買賣契約之債之本旨予以給付實顯 可易見，故被上訴人應對上訴人負民法第 227條不完全給付 之損害賠償責任。而與系爭房屋同期為一般水準且位於鄰近 地段之鄰案預售屋「龍之邦」建築個案，一坪係新台幣 (下 同）80,579元、另「正隆廣場」建築個案一坪為76,364元， 上訴人當初即係因被上訴人以誇大、不實之廣告誘使上訴人 等相信其所興建之房地係較當時鄰近之建築個案高級、豪華 ，始願以高於當時一般市價之價格向被上訴人購買，豈料被 上訴人所興建之房屋僅係市面上一般品質，甚至不如一般品 質之住宅，故上訴人所遭受不完全給付之損害，如以當時上 訴人向被上訴人所購買時之每坪單價與前述鄰案之平均每坪 單價之差距計算：上訴人所受之損害分別為丙○○○ 1,515,253 元、戊○○625,398元、甲○○1,582,557元、壬 ○○1,234,690元等語。爰聲明求為判決： ⒈被上訴人應給付上訴人丙○○○151萬5253元、戊○○62 萬 5398元、甲○○158萬2557元、壬○○123萬4690元。並均自 本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 5計 算之利息。
⒉上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則略以：
㈠有關「露天咖啡座」部分：本項設施，為可移動之物品，被 上訴人早已訂購，為免無人管理毀損或遺失，故未於點交前
置放大樓中庭。嗣後社區管理委員會（以下稱管委會）於89 年 6月27日排定為驗收項目，已於當日完成點交予管委會接 管。
㈡關於「12米迎賓大道及15米迎賓大門」部分： ⒈12米迎賓大道：廣告文宣上明白記載12米「長」迎賓大道 ，可知12米是指迎賓大道的長度、而非寬度。 ⒉15米迎賓大門：依公平會處分書及臺北高等行政法院判決 認定之大門，應係指凡屬可供社區進出之寬敞空間，而不 應僅限於狹隘門扉概念。本件迎賓大門依界定為供進出之 空間，故凡屬社區進出寬敞空間，即應可界定為門（面） 的概念，而非僅指狹隘之兩片門扉部分。本件於社區入口 處有一水幕及社區LOGO，具有相當明顯界定裡外的用途， 因此所謂15米迎賓大門自應係此處量算，經鈞院刑事庭法 官履勘現場實際丈量結果，社區入口自兩側建築線測量起 算寬有15米，顯證廣告並無不實情事。而另自本案社區之 出入口處：大、小門（7.7米）、警衛亭（3.5米）、社區 LOGO（4.3米）予以丈量之結果，其寬度總計為15.5 米， 已超出銷售海報所稱之15米，前開處分書亦認此與廣告上 之表示，尚稱相符，故原告主張大門僅寬7.8 米云云，並 非實在。
㈢關於「石雕拱門」部分：因本項設施坐落於本社區Ｃ棟後方 較隱蔽幽暗處，而原設計拱門上方出水口原無燈具設計，乃 改採現有設計，於拱門出水口加設照明，另於露易絲湖周圍 追加多盞側燈，更增添花園景觀之夜間情調。嫻熟細部設計 或景觀工程者皆知，若按原圖採劈面印度崗石或是越南玄武 石施作，於廠作後一天即可組立完成，絕對比修正後需設搭 架，組模板、綁紮鋼筋、配管線、洗宜蘭石等繁複之施作方 式來得更省時、省工、省錢。
㈣關於「500 坪中庭」部分：
⒈按中庭在建築法令並無此用語，惟在學理上及實務上一致 見解咸認中庭面積計算方式，以基地面積之建蔽率換算成 空地面積，即指法定空地，凡空地前後相通，一體連貫， 可作為植栽、裝飾、造景之用，以提供住戶從事休閒及親 子活動場所，此空間，即可稱為中庭。上訴人仍引用台北 地院88年訴字第729 號判決謂，中庭係指中間庭院，以與 前庭後院相區別云云，顯已牴觸學理及實務上公平會之見 解，並不符合現代化建築之設計理念，應非可採。從而上 訴人將中庭縮限解釋，專指「中間庭院」，進而依台北縣 政府核定之建築物面積計算表自行計算中庭僅有271 坪， 及依刑事案件法官履勘現場，丈量「中間庭院」面積僅有
138坪，因其計算面積範圍錯誤，均無足採。 ⒉中庭不計入公設之真意係指中庭休閒設施坐落在空地上， 此項休閒設施不計入建物坪數中（即不列入建物公共設施 面積內）。上訴人迄今誤解中庭不計入公設之真義，謂被 上訴人將全部基地登記由區分所有權人共同持分，故無「 500 坪中庭完全不計入公設」情形，引喻失義，應無可採 。又被上訴人所指500坪中庭完全不計入公設，係指500坪 中庭休閒設施不列入建物公共設施登記面積內，並非謂其 設置地點不在中庭內。
⒊被上訴人所制作之銷售文宣中庭透視圖，係由本大樓正面 透視本大樓建物及社區庭園設施，植栽精華部分示意圖， 並未涵蓋其周邊環繞相接連空間，詎上訴人竟將中庭透視 圖曲解為全部中庭空間範圍詳圖，自無可採。本件大樓中 庭休閒設施總配置圖記載中庭（庭園）設施，其中「社區 交誼中心」、「多功能媽媽教室」、「韻律中心健身房」 及「露天品茗邀月廣場」等設施登記在建物共同使用部分 ，由全體區分所有權人所共有，即一般房屋買賣所稱之公 設，此部分並未涵蓋於500 坪中庭（庭園）中。其餘各項 設施例如露易絲湖、石雕拱門、加州玩石散步區、佛羅里 達植栽區、皇家警衛中心、淺水灣湧泉中心、12米迎賓大 道、社區宮廷大門、龐畢度噴泉戲水池、愛心平緩步道、 仿歐藝術迴廊、龍吟流泉映月水塘、露天咖啡座與其他已 施作完成之景觀設施。以上設施因均未列入建物登記面積 ，故被上訴人在銷售廣告內宣稱「中庭500 坪不計入公設 」乙語，應屬信而有徵。
⒋前述17項公共設施，其中「社區交誼中心」、「多功能媽 媽教室」、「韻律中心健身房」、「露天品茗邀月廣場」 等4項設施登記在建物共同使用部分；其餘13 項設施散佈 在法定空地上，本案大樓建物法定空地面積為497 坪，將 近500坪之多，亦即有500坪公共設施未列入建物共同使用 部分面積登記，被上訴人廣告文宣之說詞自屬真實。 ㈤關於「龍吟流泉、映月水塘」部分：
⒈「龍吟流泉、映月水塘」確有施作，並非如公平會處分書 中所稱「龍吟流泉、映月水塘」俱未施作。被上訴人僅是 將2 樓原來置於走道中之淺水池基於安全理由改隱藏於原 有2 樓地板下所加做的夾層中。所以原設計主體之流泉及 水塘俱已存在。且經鈞院刑事判決及公平會派員履勘時一 再測試功能均完好無缺，此有工程變更前後比較表及照片 7 張可證。上訴人竟指被上訴人根本未施作，並非實在。 又查此項設施屬庭園內之「景觀設施」，並非「建築物」
（建築法第4條及第7條之規定），此部分工程既非建築物 、亦非雜項工作物，故毋庸標示記載在建築設計圖中。詎 上訴人不諳建管法令，竟謂依原建築設計圖根本未見此項 設計，便係自始即無施作之意思云云，尤屬無稽。 ⒉次查，原設計之變更係因被上訴人公司按原設計圖施作「 龍吟流泉、映月水塘」之二樓部分工程時，因社區多位訂 購戶陸續向被上訴人公司反映二樓露台之淺水池構築於公 眾通道上，為恐淺水池裡舖設之石板因受水氣浸潤濕滑， 或日後管理不善而青苔叢生，造成兒童嬉戲及住戶通行安 全不慎跌倒之疑慮等情。經證人謝崑山、陳玲琇、林昌盛 、李建霖在鈞院刑事庭結證屬實。被上訴人公司於接獲客 戶反應後，基於住戶人身安全考量，遂決議變更「龍吟流 泉、映月水塘」之部分施作內容，將二樓通道上之淺水池 ，改以水紋彩石內崁義大利進口磁磚圖騰之設施替代，流 泉部分，則改由二樓地板與一樓頂板間之夾層流出，仍產 生水幕效果。水塘部分則按原廣告內容施作，並為求更添 美觀額外追加原設計所無之進口彩繪磁磚等數項設施。至 於客戶要求變更之書面人數僅有八份乙節，乃係公平會人 員親赴現場履勘時，驚然發現「龍吟流泉、映月水塘」本 項設施確已施作完成，僅係部分附屬設施（此項附屬設施 並非廣告所指之「流泉」、亦非「水塘」）施作內容有所 變更，於是轉而要求被上訴人設法提出客戶反映之書面， 被上訴人於現場告知公平會人員，因客戶均係口頭反應， 另因本件涉及糾紛恐取得不易，公平會人員遂當場表示份 數不拘，事後追認即可。被上訴人遂逐一詢問當初提出口 頭反映之訂購戶並請求其補簽立聲明書，然大多數住戶由 於上訴人等人因為遂私慾不斷於社區中製造事端及紛爭， 住戶為求自保均不願表態，致使正式提出同意變更聲明書 者僅有八份。詎料事後公平會反以該聲明書係事後簽認且 僅有八份不足代表多數為由，拒絕採信，認被上訴人全未 施作此項設施，且無替代設施云云，洵屬誤繆。 ⒊又按預售屋之出賣人施工標準，應依核准之工程圖樣與說 明書及契約附件之建材設備表施工，但賣方能證明有不可 歸責於賣方之事由，致無法供應原建材設備，且所更換之 建材設備、效用、品質不低於原約定之建材設備者，不在 此限，此參諸內政部90年 9月編印預售屋買賣定型化契約 應記載事項第12條第 1項規定，及台北市政府消費者服務 中心編印預售屋買賣契約書範本第11條第 2項甚明。被上 訴人基於安全考量，因應客戶要求變更此項設施部分內容 ，並大幅提昇景觀、造型與建材，支出成本已達原設計發
包之三倍，此項設施之效用、品質及價值顯已逾越原約定 內容，揆諸前開預售屋買賣契約書範本規定，並無損於消 費者權益，應為法之所許。
⒋被上訴人係為客戶安全顧慮而變更設計，且變更後增加許 多施作項目整體景觀及情境之華麗遠勝於原設計，支付之 工程款，亦由依原設計發包933,176元 ，變更後大幅增加 為2,656,338元，並未損及購屋者之權益。 ㈥關於「露天品茗邀月廣場」部分：「露天品茗邀月廣場」為 已計入建物登記面積之公設，其設計用途為露台，平常全體 住戶於該寬敞露台空間休憩品茗賞月，上訴人竟指該廣場（ 寬敞開放空間）全屬虛構，殊非有理。
㈦關於「龐畢度噴泉戲水池」部分：一般量產之ＦＲＰ及ＧＲ Ｃ材質可噴水之天鵝塑像，其材質無法融入本案高雅之庭園 景觀，其單價每只為69,500元，被上訴人特委請大陸師傅為 本項設施特別設計，以整塊原石彫刻，其訂購價格高達 200,800元 ；至於該水池，被上訴人公司亦有施作有其他噴 水裝置，自不能僅以廣告與實物之細微出入，執為被上訴人 有廣告不實或引人錯誤之論據。
㈧有關「公共設施修改權」部分：
⒈依被上訴人與訂戶所簽訂之房屋（車位）預定買賣契約書 附件三建材設備說明書特記事項第（四）項約定，被上訴 人為維護建物外觀之精緻格調，保有公共設施之修改權。 前開公共設施被上訴人為安全顧慮及庭園景觀整體造型， 變更部分施作內容，縱與銷售時之圖示有出入，依前述約 定，被上訴人自屬有權為之。兩造既有此項特記事項約定 ，自應優先於原買賣契約書第10條約定而適用。故上訴人 依上開第10條約定指被上訴人不得未經任何人同意或要求 而變更施工云云，自無足取。至於買賣契約書第11條及合 約附件工程變更設計處理辦法第 1條規定，係對住戶任意 變更房屋結構，外觀、公共設施等事項予以設限，尚難憑 該等限制，推論被上訴人並無公共設施之修改權，上訴人 此項主張，亦無足採。
⒉又被上訴人亦曾多次向全體住戶表示：「住戶如對此項公 共設施有意見，本公司基於服務客戶之宗旨，願在全體住 戶對局部修改之內容達成一致之共識後，斟酌配合辦理」 。故上訴人之意見經全體住戶決定後，被上訴人亦願為補 正，尤無損害之可言。
⒊變更公設內容依約由被上訴人所擁有，欲取得訂購戶之共 同意見，實有其困難。況本項公共設施之修改權乃居於提 供住戶更高的安全空間為考量依據，具有正當理由。
㈨關於公共設施違建部分：
⒈本案大樓社區大門、警衛室、石雕拱門、噴泉水池等設施 為違章建築乙節，因上開設施除警衛室屬維護住宅社區安 全管理需要者外，其餘部分均屬景觀性質之設施，並非建 築法第4條、第7條所稱之建築物或雜項工作物，因未涉及 建築行為故建築師在繪製建築圖說時未予列入。經被上訴 人行文申請台北縣政府工務局准予備查，蒙該局以90年11 月16日90北工施字第Ｂ3382號函核准備查在案，此項程序 瑕疵已獲補正。
⒉至於警衛室部分雖未在前開函予以備查之列，惟該函說明 三已敘明：「另警衛室基於維護住宅社區安全管理需要， 請依內政部營建署90年 9月25日90營署建管字第908291號 函會議記錄第一案之決議，俟中央主管機關訂定設置辦法 后依規定辦理」等語。復查92年12月31日公布之公寓大廈 管理條例修正條文第55條第 4項規定「本條例中華民國92 年12月 9日修正施行前，領得使用執照之公寓大廈，得設 置一定規模、高度之管理維護使用空間，並不計入建築面 積及總樓地板面積；其免計入建築面積及總樓板面積之一 定規模、高度之管理維護使用空間及設置條件等事項之辦 法，由直轄市、縣（市）主管機關定之。」故系爭警衛室 設置僅係屬於可補正之程序瑕疵，而各縣市主管機關於公 寓大廈管理條例修正條文公布施行後亦已陸續草擬相關辦 法，俟辦法頒布後即可補正瑕疵，故警衛室並無遭拆除之 疑慮，自難指為瑕疵。
㈩上訴人主張其因被上訴人給付不完全而受有損害，則上訴人 就其所受損害之事實及金額等利己事實，依法負有舉証責任 ，上訴人未曾就上開事實舉証，以片面主張被上訴人係因明 知公共設施與廣告單有不符情形，將每坪售價降低再行出售 云云，殊屬無稽，顯無足採等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人各就其中之10萬元部分， 提起上訴，求為將原判決關於駁回上訴人聲明上訴部分廢棄 。並就廢棄部分，改判命被上訴人應給付上訴人丙○○○、 甲○○、戊○○、壬○○各10萬元。並均自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息（超過上 開部分，未上訴已確定）。其除引用原審之陳述外，並補陳 略以：
㈠有關公設所列之「龍吟流泉、映月水塘」未施作部分： ⒈該部分依廣告中圖樣所示，應係建於二樓露台緊鄰水池處 （原證二），惟經向台北縣政府使用管理課檔案室調卷影 印，該建築物貳層平面圖中露台部分並無「映月水塘」之
規劃（原證十二）。甚且台北縣政府工務局所核發之使用 執照中亦明示「露台不得違建」（原證十六），則被上訴 人對於該「映月水塘」未能施作乙，顯然早已明瞭，其後 仍於銷售廣告中大肆招徠、吹噓，顯有不合。且此部分更 已經公交會認定「有關龍吟流泉、映月水塘」設施乙節， 並未設置，且亦無其他替他設施，並經台北高等行政法院 判決被上訴人敗訴在案（參被證二）。
⒉被上訴人雖辯稱所以未按圖施作乃因社區反應云云，惟查 依社區管理委員會函覆公交會之說明可知，社區管委員根 本未曾與被上訴人就社區公設部分達成任何協議（參原證 十七），甚至更進而曾八十八年十二月十五日之第十三次 管理委員會會議中，決議要求大昌公司應按圖（指廣告單 ）施作（參原證十八），由此已可知上開辯詞之偽。 ⒊被上訴人雖又據其與訂戶所簽訂之房屋（車位）預定買賣 契約書附件三建材設備說明書特記事項之約定，其為維護 建物外觀之精緻格調，保有公共設施之修改權。然查姑不 論上開不平等之定型化契約條款是否有效，已難無疑，且 依該條亦明文規定，前揭修改須以不損及購買者之權益為 原則，是今被上訴人未經管委會同意擅自變更契約公設內 容，未設置「龍吟流泉、映月水塘」，且亦無其他替代設 施，自難以上開條款卸責。
⒋本案乃屬預售房屋之買賣，非屬一般成屋依現況交屋之交 易，故自應認告訴人等承購戶欲購買者，當係符合建築成 規之合法房屋，而非違建，此並有雙方簽立之本件房屋預 定買賣合約書規定甚明。
⒌至於被上訴人曾聲請傳喚某些與其有利害關係之住戶，欲 以證明有住戶口頭反應，乃致未作上開第13項公共設施「 龍吟流泉、映月水塘」云云。姑不論上開住戶既係被上訴 人事先預備聲請者，立場是否偏頗已難無疑。縱有其事， 亦屬其個人行為，誠與上訴人等其他住戶無涉。本件社區 89年7月30日之第2次區分所有權人大會中，更明議要求中 庭映月水塘等公設案「函請大昌公司按圖施作」（參原證 二十），豈有如被上訴人所辯，經多數客戶反應，要求變 更設計，而同意不用按圖施作之事。
⒍公平交易委員會於89年12月7日裁定89公處字第205號之行 政處分「大昌公司（即被上訴人）於「上流社會」建物之 銷售廣告上就「龍吟流泉、映月水塘」設施，為虛偽不實 及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第 1項之規定 。」。台北高等行政法院（90年度訴字第6189號）於91年 9 月25日以「原告大昌公司（即被上訴人）在行銷「上流
社會」（或嗣後更名之「至善珍寶」）之社區建物時，廣 告文案中有關「龍吟流泉、映月水塘」部分，其廣告不實 」之裁定（高等行政法院判決第66頁），更於第68頁說明 被上訴人未施做「映月水塘」且造成價值下降。 ⒎關於被上訴人於原審判決第10、11、12頁稱因變更設計造 成大幅增加成本以建置「龍吟流泉」等云云，其結果未施 做「映月水塘」一事，「映月水塘」與「龍吟流泉」分屬 二項設施，「龍吟流泉」建築效果既與「映月水塘」無涉 ，被上訴人自無從援用以替代「映月水塘」之功能，被上 訴人屢以他項工程施做成本提高，企圖掩飾其未依兩造契 約給付之事實。
㈡皇家警衛室未取得使用執照部分：
⒈依台北縣政府工務局87年11月11日簽發87板使字第00989 號予被上訴人關於系爭標的之使用執照竣工圖，實設總容 積為2萬2205.03平方米，與可建總樓地板面積2萬2206.56 平方米僅餘1.53平方米，故在系爭集合式住宅基地面積範 圍內，已無法合法興建「皇家警衛室」，且於所應興建「 皇家警衛室」位置亦無可資被上訴人增購之土地，顯見被 上訴人無意向交付予上訴人合法之「皇家警衛室」。 ⒉雖被上訴人有施做「皇家警衛室」，惟被上訴人於兩造買 賣契約進行交付當時，所交付之「皇家警衛室」非經主管 機關核准，為違章建築，違反行政規章之事實為兩造所不 爭，原審以無立即遭拆除之危險及對系爭建物之價值無影 響之觀感，忽略兩造簽訂契約之精神，做出不利於上訴人 之判決，洵屬誤繆。
㈢依兩造所訂定之房屋（車位）預定買賣契約書第10條工程設 計與完工標準第2款「本房屋建築工程預定於民國84年5月開 工，自開工日起1400個日曆天內完工（即民國88年 3月應完 工）」、第18條解除契約第 2款「如有可歸責於乙方（大昌 公司，即被上訴人）之事由，致乙方不能建築或依約給付者 ，乙方得加倍退還甲方已繳之價款並解除本契約．．．。」 ，並兩造同時所訂定土地預定買賣契約書第10條契約效力第 1 款「甲方（承購戶，即上訴人）同意本契約必須與本土地 之房屋（車位）預定買賣契約書以相同之甲方名義人同時訂 定、履行、始生法律效力，解除時亦同。」第13條解除契約 第 2款「如有可歸責於乙方（大昌公司，即被上訴人）之事 由，致乙方不能建築或依約給付者，乙方得加倍退還甲方已 繳之價款並解除本契約．．．。」，上訴人得主張解除契約 之權力，被上訴人應加倍退還上訴人已繳之價款，分別為丙 ○○○2380萬元整（1190萬×2= 2380萬）、甲○○2520 萬
元整（1260萬×2=2520萬）、戊○○1728萬元整（864萬× 2=1728萬)、壬○○1964萬元整（982萬×2=1964萬)。然為 經濟法律程序，僅求為判決被上訴人應在前開數額內象徵性 賠償上訴人每人10萬元及法定遲延利息等語。四、被上訴人則求為駁回上訴。其除引用原審之陳述外，並補陳 略以：
㈠關於「龍吟流泉映月水塘」部分：
⒈「龍吟流泉、映月水塘」被上訴人確有施作，並非如公交 會處分書中所稱「龍吟流泉、映月水塘俱未施作」，被上 訴人僅是將一樓原來置於走道中之淺水池基於「安全理由 」改隱藏於原有一樓地板下「所加做的夾層中」。所以原 設計主體之流泉及水塘俱已存在，且經原審法院及公交會 派員履勘時一再測試功能均完好無缺，此有證七工程變更 前後比較表及照片七張可證，上訴人竟指被上訴人根本未 施作，並非實在。又查此項設施屬庭園內之「景觀設施」 ，並非「建築物」（建築法第4條及第7條之規定），此部 分工程既非建築物、亦非雜項工作物，故毋庸標示記載在 建築設計圖中。詎上訴人不諳建管法令，竟謂依原建築設 計圖根本未見此項設計，便係自始即無施作之意思云云， 尤屬無稽。
⒉原設計之變更係因被上訴人公司按原設計圖（見原審卷證 五）施作「龍吟流泉、映月水塘」之一樓部分工程時，因 社區多位訂購戶陸續向被上訴人公司反映「一樓露台之淺 水池構築於公眾通道上，為恐淺水池裡舖設之石板因受水 氣浸潤濕滑，或日後管理不善而青苔叢生，造成兒童嬉戲 及住戶通行安全不慎跌倒之疑慮」等情，被上訴人基於安 全考量，因應客戶要求變更此項設施部分內容，並大幅提 昇景觀、造型與建材，支出成本已達原設計發包之三倍， 此項設施之效用、品質及價值顯已逾越原約定內容，並無 損於消費者權益，應為法之所許。
㈡關於警衛室違建部分：
⒈系爭警衛室部分為集合式住宅必備之門禁安全設施，惟一 般建築業者依例均設置於法定空地罕有依法申請建照執照 者，且依台北縣政府工務局90年11月16日90北工施字第 B3382號函及公寓大廈管理條例第56條第4項規定，系爭警 衛室係屬違建一節，於主管機關訂定辦法後，即可補正， 且無立即遭拆隱之危險自難指為瑕疵。
⒉又經本件上訴人指定原審法院函請中華資產鑑定中心鑑定 ，結果，警衛室之是否拆除，對於系爭建物之價值亦無影 響，自無從執之認定被上訴人有不完全給付之情事，其理
甚明。
五、本件上訴人主張兩造於83年4、5月間，分別訂定房屋買賣契 約，購買名為「上流社會」（該建築個案嗣後改名為「至善 珍寶」）之預售集合住宅，為兩造所不爭，並有上訴人所提 出兩造不爭執為真正之房屋）（車位）預定買賣契約書可稽 （見原審㈠卷第15-105頁）。上訴人於本院減縮請求損害賠 償金額為各10萬元，並減縮爭點為兩個，即㈠關於「龍吟流 泉、映月水塘」有無施作；㈡關於警衛室違建部分（見本院 卷第55、68頁背面）。經查：
㈠被上訴人於上開廣告單中所稱「龍吟流泉、映月水塘」，表 現於文字上者為：「二道長長的歐式階梯，環擁一池悠雅水 塘，引領您步上VIP 休閒世界。」，另圖示部分則有流泉係 自步上樓梯後由二樓之小水池飛瀉流下至一樓，上有流泉， 下有水塘，二樓露台樓梯通道之淺水池，其上則覆有數片石 板，此有上開廣告單之影本可憑。惟被上訴人於其所涉違反 公平交易法等事件行政訴訟中所提出之現場照片及行政院公 平交易委員會勘驗現場實際施作結果，認：一樓設有二層水 池，二道樓梯環擁水池而上，一、二樓中有約75公分之夾層 （花崗石，內為ＲＣ），18公分間距之出水口，流水改由二 樓地板與一樓頂板間之夾層流出，上樓後，二樓為洗水紋彩 石之露台，其上並無任何水池或水塘，此有現場照片五張、 勘驗紀錄附現場照片三紙之影本，一分附於臺北高等行政法 院90年度訴字第6178號卷第133-136頁、第58-60頁可稽。從 上開比較中發現：①二者外觀顯然不同，原來二樓應有之上 層淺水池實際並未施作；②從景觀之美感言之，廣告上之圖 樣華麗，而實際施作結果式樣簡單；③其間外觀有一定程度 之差距，從一般具有普通知識經驗之社會大眾在接觸該項廣 告時與實物之情況來判斷，前者情境下，消費者明顯會產生 較強烈之購屋動機。是被上訴人此部分之施作，與上開廣告 單所呈現者固確有不符。惟「龍吟流泉、映月水塘」係屬公 共設施之一部分（買賣契約附件三第廿二項參照），依兩造 所簽定之房屋（車位）預定買賣契約書附件三建材設備說明 書「特記事項」第⑷項約定：「乙方（按指被上訴人）為維 護本大廈建築物外觀之精緻格調，保有各向立面及公共設施 之修改權，於必要時改用更高級之建材，但以不損及購買者 之權益為原則，以求至善至美」，有該附件三之影本可稽（ 見原審㈠卷第285頁），而該附件視為契約之一部分，與本 契約所載之各項條款具有同等之效力，兩造前開買賣契約書 第二十條亦有約定。足見被上訴人於必要時，在不損及購屋 者權益之條件下，得合理修正各項公共設施之設計與建材，
至為顯然。
㈡查本件被上訴人於現場實際施作之「龍吟流泉、映月水塘」 ，係自一、二樓夾層處出水，一樓仍設有水塘一處，可出水 ，功能正常，二樓淺水池則改舖水紋彩石代替，業經原審刑 事庭法官於被上訴人法定代理人郭枝偉被訴詐欺之刑事案件 中到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄可稽（見原審90年度易字第 388號刑事卷第136-137頁）。此與上開廣告單所顯現：自二 樓露台邊有一流泉自上而下，於一樓地面有一水塘，承接自 上而下之流水，並於二樓露台設計一淺水池之設計，固未盡 相符，但設計之意識及精神則一。經原審依上訴人聲請函囑 中華資產鑑定中心股份有限公司鑑定結果，亦認「規劃設計 者及建設業者在規劃設計時為發揮及掌握社區意識，均會將 符合該社區意識之中庭空間融入總體建築，此乃支撐房價之 重要因素之一。『龍吟流泉、映月水塘』造景與原設計不合 ，為施工技術與使用建材之配合問題，但仍具有其美觀造景 效益並符合其社區意識，．．．就現況與原契約及廣告單所 示者不符，應不致影響不動產價值」，此亦有專案評估報告 在卷（外放）可憑，是「龍吟流泉、映月水塘」變更二樓淺 水池，改舖水紋彩石代替，不影響系爭不動產之價值，灼然 可見。
㈢再就本件變更原設計之原因言，乃因部分購買戶擔心舖設之 石板日後受水氣浸潤濕滑或滋生青苔，恐老人或小孩有安全 上疑慮，迭向被上訴人反應，被上訴人始應客戶要求而變更 設計等情，亦有證人謝崑山於上開刑事案件到庭結證：「我 在買房子的時候看到圖上有設水池，就有向售屋小姐反應， 後來又向張淑美小姐反應，我說久了石頭會生青苔，小孩或 年紀大的人過去會有危險，是否可以不要做這個淺水池」， 被上訴人接受其反應後，「有變更（設計），他叫我要簽切 結書」、「他說要把水改成從樓板底下出來」、「看廣告圖 ，他們都有依照圖在做」、「大昌公司在板橋蓋50多年房子 了，風評不錯，所以才找他們買房子」、證人陳玲琇結證稱 ：「在施工中，因我家裡都是老年人，我有跟公司講這樣設 計很危險有向大昌公司職員反應，我說儘量不要有妨礙老人 家行走的設計，我在施工中如有看到一些設計可能妨礙老人 家行走的設計就會向公司反應，二樓露台我是希望他做平平 的」、「二樓水池有照我意思變更」、證人林昌盛結證稱： 「在裝修期間我常來，我的小孩還小，他的設計有危險，我 向公司反應說，如果石頭長青苔會滑，對小孩有危險」、「 ．．．後來有變更設計」、證人李建霖結證稱：「我是第二 任主委」、「．．．有住戶跟我反應說映月水塘這樣做了會
不會有危險性」、「我問一些住戶，有住戶說那個水池久沒 打掃會生青苔會造成危險，我就向大昌公司發函反應，大昌 公司要做什麼，他們願意配合。在我卸任前住戶還沒有決定 怎麼做」等語（見原審上開刑事卷第216-230 頁），是被上 訴人辯稱變更設計，係應部分住戶之要求，亦非無據。 ㈣臺北高等行政法院雖以被上訴人提出之社區住戶同意變更此 部分設計之書面僅有八份，而此一社區為近200 戶之大社區 ，以如此少數住戶之意見作為變更設計之理由，而不問大多 數客戶間之感受，此等決策過程之粗糙與率斷，不足以動搖 其「大昌公司在制作（或委託他人制作）廣告時，具有不實 廣告違章故意」之事實認定等語。但行政法院判決所為事實 之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，本件變 更設計及施作縱然未經全體住戶多數同意，但被上訴人依兩 造買賣契約之約定，本有修改權限，且變更結果，亦與系爭 不動產之價值不生影響，有如前述，難謂被上訴人就關於「 龍吟流泉、映月水塘」之給付，有何不符契約本旨之情事， 上訴人本於行政法院之判決，主張被上訴人違約云云，自無 從採取。
㈤關於系爭警衛室部分，被上訴人未於事先聲請雜項執照，雖 違反行政規章，但據臺北縣政府工務局90年11月16日90北工
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