臺灣高等法院民事判決 95年度上字第70號
上 訴 人 癸○○
午○○
壬○○
卯○○○
戊○○○
丁○○○
寅○○
丑○○
申○○
未○○○
（子○○承受訴訟人）
辰○○
（子○○承受訴訟人）
辛○○
（子○○承受訴訟人）
巳○○
（子○○承受訴訟人）
酉○○
（子○○承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 林世超律師
複 代理人 張珉瑄律師
被 上訴人 甲○○
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
94年11月30日臺灣宜蘭地方法院94 年度訴字第148號第一審判決
，提起上訴，本院於中華民國95年 7月25日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於命上訴人應將其被繼承人劉郭秋河就坐落宜蘭縣五結鄉○○段二一四地號土地，於民國三十八年由宜蘭縣羅東地政事務所收件（茅子寮字第一三二０號）、民國四十三年八月十日登記、設定權利範圍土地一部（面積九厘約八七二點九二平方公尺）之地上權登記予以塗銷。上訴人應將坐落前開地號土地上如原判決附圖編號C、D、E、F所示面積合計八七二點九二平方公尺範圍內其所有之果樹、圍牆、竹筏等地上物遷移，並將占用的土地返還予被上訴人及其他共有人。上訴人應自民國九十四年一月一日起至返還原判決主文第二項所示土地之日止，按月給付被上訴人新台幣陸佰陸拾陸元部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人子○○提起上訴後，於民國95年 6月10日死亡， 辰○○、未○○○、辛○○、巳○○、酉○○等五人為其繼 承人，有戶籍謄本，繼承系統表在卷可稽。其五人向本院聲 明承受訴訟，於法並無不合，應予准許。
二、被上訴人於原審主張：
㈠宜蘭縣五結鄉○○段214 地號土地（下稱系爭土地）之所有 人王成九，前於民國 (下同）38年10月31日將其中土地之一 部分（約872.92平方公尺），設定不定期之地上權予上訴人 之被繼承人劉郭秋河，並於43年 8月10日完成登記。嗣王成 九將前開系爭土地出售予王有福、王坤定，被上訴人並於84 年間繼承王有福取得前開系爭土地所有權應有部分2分之1（ 王坤定部分則歸訴外人乙○○繼承取得），並各按應有部分 分別收取租金。
㈡惟85年劉郭秋河死亡後，其繼承人即原審被告等人即未再依 約給付地租，積欠85年至92年之地租未付。嗣被上訴人於92 年間就其應有部分自86年至88年之地租，向原審法院起訴請 求上訴人等人為給付，經原審羅東簡易庭以92年羅簡字第 195 號判決，認定兩造間（不含乙○○部分）約定之地租數 額應為每年新台幣（下同）8000元，除86年之地租請求權業 已罹於時效外，上訴人應給付被上訴人87、88年地租合計1 萬6000元（上訴人10人各應給付1600元）確定。 ㈢而被上訴人曾多次代理共有人乙○○共同以存證信函定期催 告被上訴人應給付89年至91年應付之地租，但上訴人均未於 期限內給付，遲延至94年 3月18日始為給付，除應給付遲延 利息外，被上訴人及共有人乙○○業於92年4月及7月間依民 法第836條第1項規定，兩度發函通知上訴人撤銷前開地上權 ，撤銷後上訴人占用前開土地已無法律上之正當權源，而應 返還占用土地及其所受之利益。此外，前開地上權設定之範 圍，與訴外人郭琳濱在前開土地設定取得之地上權有重複之 情事，故系爭地上權亦違反民法第841之1之規定，並嚴重損 及郭琳濱之權益，該地上權設定亦有無效之原因等語。爰聲 明求為判決：
⒈上訴人應將被上訴人與訴外人乙○○所有之前開系爭土地 所為之地上權登記予以塗銷。
⒉上訴人應將坐落前開系爭土地上其所有之果樹、圍牆、竹 筏等地上物遷移，將占用之系爭土地返還予被上訴人及共
有人。
⒊上訴人應連帶給付被上訴人3840元之遲延利息。 ⒋上訴人應自94年1月1日起至返還第 2項所示系爭土地之日 止，按月連帶給付被上訴人666元。
三、上訴人則以：
㈠本件地上權所約定之地租，依兩造歷年之習慣及約定均由被 上訴人至上訴人處收取，應屬往取債務。89年至91年之地租 被上訴人均未至上訴人處為收取，故上訴人並無遲延給付之 情事。且被上訴人僅為系爭土地之共有人之一，被上訴人所 為之催告均由其一人為之，並未代表全體共有人為之，亦未 對上訴人全體共有人分別催告，其中上訴人申○○未受合法 送達，其催告不合法。
㈡被上訴人固曾於93年 9月14日至上訴人子○○等家中收取87 、88 年之租金1萬6000元。然其之前所為之催告均係在原審 法院92 年羅簡字第195號判決確定前，其催告金額乃係依據 被上訴人主張之金額來催告，亦難認為合法。嗣被上訴人提 起本件訴訟時雖主張以起訴狀之送達同時為催告，然上訴人 係到94年4月8日以後才收到起訴狀繕本，而被上訴人於94年 3 月11日即逕以五股郵局存證信函第52號函通知撤銷地上權 ，與法不合。
㈢上訴人於94年3月16日將89年至93年合計4萬元之地租寄予被 上訴人，被上訴人亦不爭執已收到上開租金，另一共有人乙 ○○部分則拒收退回，被上訴人卻提起本件訴訟，亦有違反 誠信原則及權利濫用之嫌。因之，上訴人等既無積欠任何租 金，且在被上訴人未經合法催告前即已給付，自不構成給付 遲延，亦不符合撤銷地上權之要件，故被上訴人所為之請求 均無依據等語，資為抗辯。並求為判決：駁回被上訴人於原 審之訴。
四、原審判決：上訴人應將其被繼承人劉郭秋河就坐落宜蘭縣五 結鄉○○段二一四地號土地，於民國三十八年由宜蘭縣羅東 地政事務所收件（茅子寮字第一三二０號）、民國四十三年 八月十日登記、設定權利範圍土地一部（面積九厘約八七二 點九二平方公尺）之地上權登記予以塗銷。上訴人應將坐落 前開地號土地上如原判決附圖編號C、D、E、F所示面積合計 八七二點九二平方公尺範圍內其所有之果樹、圍牆、竹筏等 地上物遷移，並將占用的土地返還予被上訴人及其他共有人 。上訴人應自民國九十四年一月一日起至返還原判決主文第 二項所示土地之日止，按月給付被上訴人陸佰陸拾陸元。上 訴人應連帶給付被上訴人參仟捌佰肆拾元。並駁回被上訴人 其餘之訴（被上訴人就敗訴部分未上訴）。
五、上訴人就其敗訴部分，提起上訴，求為將原判決不利上訴人 部分廢棄，駁回被上訴人於原審之訴。其除引用原審之陳述 外，補陳略以：
㈠被上訴人於原審所提出之存證信函與回執均為影本，上訴人 否認該文書之真正，依民事訴訟法第352條第2項規定「私文 書應提出其原本」，同法第 357條「私文書應由舉證人證其 真正」，原審判決逕依上開影印之文書認定，未命被上訴人 提出正本以供核對，此部分書證之證據能力即令人質疑，更 遑論是否可證明已對全體繼承人為合法之催告。 ㈡縱使被上訴人能提出上開存證信函與回執之正本，以供核對 無誤，惟上開書證中，關於被上訴人之催告與撤銷地上權之 意思表示，部分未由全體共有人為之，部分未對全體地上權 人為之，部分已同意延長繳清地租之期限，故均不生合法催 告與撤銷地上權之意思表示。
㈢本件兩造間就地租之給付，依歷年習慣及約定，性質上屬於 往取債務：
⒈宜蘭地方法院92 年度羅簡字第195號兩造給付租金事件卷 宗，曾傳訊被上訴人另筆土地之承租人己○○及庚○○， 依該二人證言均證稱由王成九之二兒子王青山會同王有福 太太（即被上訴人母親）及丙○○等至上開證人及上訴人 之被繼承人劉郭秋河住處收取租金，可證明本件兩造間及 證人間就地租之給付，依雙方約定及歷年習慣均由被上訴 人方面至證人及上訴人之被繼承人劉郭秋河處收取地租， 兩造間地租收取為往取債務。
⒉另證人己○○、庚○○與被上訴人甲○○給付租金事件 ( 93年羅簡字第144 號），亦曾提及81年被上訴人甲○○母 親與其姐姐丙○○一同至證人處及上訴人處來收取76年至 81年或77年至81年間之地租，證明從38年起至81年，長達 40多年歲月，均由出租人至承租人處收取地租。 ⒊被上訴人控告劉朱阿囝（即上訴人壬○○之配偶）涉嫌偽 造文書案件，劉朱阿囝亦證稱歷來習慣都是往取債務。 ⒋又被上訴人甲○○亦於93年 9月14日至上訴人住處收取系 爭214 地號土地之地租，而被上訴人於原審言詞辯論準備 狀中亦已證明被上訴人甲○○兩次至被上訴人處來收取地 租，可見兩造就系爭地租收取為往取債務。另乙○○亦不 否認於今年間曾至至上訴人子○○及證人己○○、郭炎坤 收取地租，且係由乙○○主動打電話告知欲收取租金，並 約好時間、地點，且上訴人及證人方面因未曾見過證人乙 ○○，還要求其攜帶證件以供核對，可見兩造間地租之收 取，仍以往取債務為常例，例外情形因被上訴人方面未下
來收取，才由上訴人與證人以寄匯票方式，以保留證據， 及避免造成積欠租金假象，此有雙方往來存證信函可查， 足證兩造間地租收取確為往取債務無誤。
㈣本件上訴人就系爭地上權地租之給付並無遲延給付，被上訴 人不得請求遲延利息：
⒈本件地上權地租之收取性質上屬於往取債務，而依最高法 院相關判決見解，往取債務須出租人於清償期限屆至時， 前往承租人住所收取租金，經承租人拒絕支付，債務人始 負給付遲延責任，出租人方始得定相當期限催告承租人支 付租金，且於催告期滿後，並須至承租人住所收取，承租 人若仍不為支付，此時方得終止租約。若應由出租人赴承 租人處收取租金，而出租人並未赴承租人處收取者，則係 出租人受領遲延，尚不能謂為承租人欠租，令其負給付遲 延責任。縱使承租人未為催告或提存，亦不構成承租人欠 租責任。則出租人以存證信函表示終止兩造之地上權契約 ，不生終止契約之效力，兩造之地上權關係仍繼續存在。 ⒉是故，本件地上權地租收取既為往取債務，縱使兩造約定 為年租金，至遲應於每年12月31日前為之，惟依上開最高 法院見解，必須出租人（即被上訴人）於清償期屆滿時， 前往承租人即上訴人處收取租金，經承租人即上訴人拒絕 後，承租人即上訴人才負有給付遲延責任。且須再定期催 告承租人給付租金，並於催告期滿後，再至承租人處收取 ，承租人仍不為支付，才得終止租約，否則縱使承租人未 為催告來收租或加以提存法院，亦不構成承租人欠租之遲 延責任。原審判決未查證兩造收取租金之性質是否為往取 債務，即逕行認定上訴人給付遲延，認事用法即有違誤。 ⒊又上訴人雖因被上訴人未繼續踐行往取債務之行為，為避 免積欠租金，而曾主動將地租以存證信函方式寄予被上訴 人並遭其拒收，惟此並不影響兩造間地租收取仍係往取債 務之事實，被上訴人若未完成上開程序，則上訴人仍並不 負遲延給付責任，被上訴人請求遲延利息應屬無據。 ㈤被上訴人依民法第836條第1項規定撤銷地上權，並未依民法 第440條第1項規定踐行定期催告程序，其催告並不合法： ⒈本件中兩造關於地上權地租之給付，既為往取債務，而依 最高法院見解，出租人應先至承租人處收取地租，經承租 人拒絕給付之後，出租人仍須定期催告給付，經催告期滿 後，再至承租人處收取租金，仍遭拒絕，出租人方得終止 租約，並由全體出租人對全體承租人為終止租約之意思表 示，其終止意思表示方屬合法。
⒉本件被上訴人並未依上開程序至債務人住所地收取89年至
91年租金，且未由全體出租人對全體承租人定期催告，且 未於催告期滿後，再至承租人處收取租金，即逕行以存證 信函終止租約，且未由全體出租人對全體繼承人為終止租 約之意思表示，係屬債權人受領遲延，而非承租人給付遲 延，被上訴人之催告與終止地上權之意思表示，即屬不合 法。再者被上訴人於原審所提出之存證信函及回執均屬影 印本，上訴人均否認該文書真正，無法證明其是否對全體 出租人已合法催告之回執，且依被上訴人於原審所提出之 存證信函與回執影本觀之，其催告與終止地上權之意思表 示亦並不合法。
㈥本件被上訴人既同意收受系爭土地地上權之地租。又訴請本 件塗銷地上權登記及遷讓交還土地，有違誠信原則，且有權 利濫用之嫌。
㈦又關於向宜蘭地方法院及宜蘭地方法院檢察署所調卷宗，亦 均可從中得知雙方之地租收取確係往取債務，且被上訴人與 乙○○二人之租金收取亦是分別管理，除非有另行授權否則 二人不能代表彼此。
㈧關於丙○○拒絕證言部分，內容部分恐係被上訴人甲○○所 草擬後，交由丙○○重抄，其內容與口氣均不似證人就其親 聞目睹之證言。
六、被上訴人則求為判決駁回上訴。其除引用原審之陳述外，補 陳略以：
㈠兩造間並無往取債務之約定與習慣：
⒈系爭地上權於設定時，原地上權人劉郭秋河與所有權人王 成九並無往取債務之約定。
⒉上訴人僅依證人己○○、庚○○所提證言，表示81年被上 訴人甲○○母親和姊姊丙○○，一同至證人及上訴人處放 取76年至81年間之地租，而完全沒有38年至76間任何一張 有效租金收據，無法證明38年至76年間亦是往取債務。 ⒊上訴人支付系爭89至91年度地租之方式，亦證明兩造間無 往取債務之約定。
㈡上訴人確已遲延給付：
本件兩造間債權債務並非往取債務，依法應以債權人住所地 為清償地，故上訴人確已遲延給付。
㈢被上訴人之催告已合法生效：
⒈上訴人已遲延給付，故被上訴人自可依法催告令上訴人限 期給付。
⒉關於回執卡之部分，存證信函送達收件人處時，固須收件 人在回執卡上簽章，惟該回執卡送回寄件人處時則不須寄 件人簽章以證明收受，則回執卡可能因郵務人員誤投而使
寄件人未收到。故回執卡未能提出，並不能證明存證信函 未送達上訴人處。
㈣被上訴人經合法催告而上訴人仍未於期限內繳納地租，故被 上訴人自可依民法第836條之規定撤銷系爭地上權。七、本院依上訴人之聲請調閱台灣宜蘭地方法院93年度羅簡字第 144 號原告甲○○與被告己○○等給付租金事件、92年度羅 簡字第195 號原告甲○○與被告子○○等給付租金事件等民 事卷及台灣宜蘭地方法院檢察署93 年度偵字第140號偽造文 書等偵查案卷。並依上訴人之聲請訊問證人己○○、庚○○ 、郭聰明、乙○○，
八、本件被上訴人主張系爭土地原為王成九所有，其於38年10月 31日將其中土地之一部分（約872.92平方公尺），設定不定 期之地上權予上訴人之被繼承人劉郭秋河，並於43年 8月10 日完成登記。嗣王成九將前開系爭土地出售予王有福、王坤 定，被上訴人則於84年間繼承取得王有福前開系爭土地所有 權應有部分二分之一，王坤定部分則由訴外人乙○○繼承取 得。惟85年劉郭秋河死亡後，其繼承人即上訴人等即未再依 約給付地租，積欠85年至92年之地租未付。被上訴人乃於92 年間就其應有部分，向原審法院起訴請求上訴人等人給付自 86年至88 年之地租，經原審羅東簡易庭以92年羅簡字第195 號判決，認定兩造間（不含乙○○部分）約定之地租數額應 為每年8000元，除86年之地租請求權業已罹於時效外，上訴 人應給付被上訴人87、88年地租合計1萬6000元確定。89 年 至91年應付之地租，則經被上訴人並代理共有人乙○○多次 共同以存證信函定期催告，上訴人遲延至94年 3月18日始為 給付等情，有被上訴人提出土地謄本、他項權利登記聲請書 、委託書、郵局存證信函及其回執等可稽（見原審卷第25 - 60頁）、宜蘭縣羅東地政事務所94年 7月28日函覆原審法院 及其所附五結鄉○○段214地號（重劃前為茅子寮段279-2地 號）土地於民國38年10月31日辦理地上權設定登記（收件茅 子寮字第1320號）原案影本暨其重劃前後土地登記（簿）謄 本（見原審卷第173- 196頁），並有本院調閱台灣宜蘭地方 法院92 年度羅簡字第195號原告甲○○與被告子○○等給付 租金事件等民事卷宗可稽，亦有上訴人提出台灣宜蘭地方法 院92 年度羅簡字第195號給付租金事件民事判決、判決確定 證明書、收據、郵局存證信函可稽（見原審卷第81-108頁） ，上訴人亦不爭執，被上訴人主張固堪信為真實。九、惟按本件被上訴人訴請塗銷「劉郭秋河」名義之地上權登記 部分，劉郭秋河已於八十五年十一月四日死亡，有戶籍謄本 及繼承系統表可稽（見原審法院92 年度羅促字第13181號支
付命令卷第23、24 頁，本院㈡卷第181頁），該地上權因尚 未辦畢繼承登記，倘劉郭秋河生前已負有塗銷登記之義務， 即可逕行請求劉郭秋河之繼承人直接辦理塗銷其名義之登記 ，固無由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要 （最高法院91年度台上字第1350號判決參照），反之，倘劉 郭秋河生前非有塗銷登記之義務，而係劉郭秋河之繼承人始 生塗銷其地上權登記之原因，自應由其繼承人辦理繼承登記 後，再辦理塗銷登記。蓋因繼承於登記前取得不動產物權者 ，非經登記不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文 。系爭地上權登記名義人仍為劉郭秋河，劉郭秋河死亡後， 由上訴人繼承取得該項地上權，惟上訴人尚未辦理繼承登記 ，有土地登記簿謄本足徵（見原審卷第174-175、217-218頁 ）。被上訴人主張上訴人積欠租金經其撤銷地上權，惟其自 始並未請求命上訴人辦理繼承登記，逕行請求上訴人塗銷系 爭地上權登記，並請求拆除地上物及返還系爭土地之判決， 依上開規定，自有未合。
十、次按民事訴訟採辯論主義，舉凡法院判決之範圍及為判決基 礎之訴訟資料均應以當事人之所聲明及所主張者為限。審判 長之闡明義務或闡明權之行使，亦應限於辯論主義之範疇， 不得任加逾越，否則即屬違背法令。故審判長尚無闡明令當 事人提出新訴訟資料之義務。又民事訴訟法第二百八十八條 規定法院不能依當事人聲明之證據而得心證，或因其他情形 ，認有必要時，得依職權調查證據云者，類因當事人本身之 魯鈍或受外物之牽制，不諳或不敢聲明證據等情形，法院為 維持裁判上公平與正義所必要，而後為之。其有無不能得心 證或有無其他必要情形，非依職權調查證據不可，乃一種事 實，法院未為職權調查證據，究不生違背法令問題（最高法 院71年台上字第2808號判例參照）。是在訴訟進行中情事變 更，是否以他項聲明以代最初之聲明，應由原告依其自由意 見決之，法院就此並無闡明之義務（最高法院64年台再字第 156號判例參照）。本件被上訴人主張原系爭土地之所有人 王成九為「劉郭秋河」設定系爭地上權登記，而劉郭秋河死 亡後，因其繼承人逾期二年未給付地租，經催告仍拒不給付 而撤銷地上權，並逕行請求劉郭秋河之繼承人直接辦理塗銷 其名義之地上權登記，並未請求其繼承人辦理繼承登記後， 再辦理塗銷登記等情，有如前述，揆諸上開說明，本院自無 闡明並命被上訴人變更聲明之義務。從而，被上訴人逕行請 求上訴人應將其被繼承人劉郭秋河就坐落宜蘭縣五結鄉○○ 段二一四地號土地，於民國三十八年由宜蘭縣羅東地政事務 所收件（茅子寮字第一三二０號）、民國四十三年八月十日
登記、設定權利範圍土地一部（面積九厘約八七二點九二平 方公尺）之地上權登記予以塗銷。上訴人應將坐落前開地號 土地上如原判決附圖編號C、D、E、F所示面積合計八七二點 九二平方公尺範圍內其所有之果樹、圍牆、竹筏等地上物遷 移，並將占用的土地返還予被上訴人及其他共有人，即有未 合。再上訴人係本於繼承關係取得系爭地上權，則在地上權 塗銷之前，難謂其有何不當得利可言，從而，被上訴人請求 上訴人應自民國九十四年一月一日起至返還原判決主文第二 項所示土地之日止，按月給付被上訴人六百六十六元之不當 得利，亦非有據。
十一、本件被上訴人主張系爭地上權於設定時，並未約定地租數 額，更無清償地之約定，自無所謂往取債務問題。上訴人遲 延給付89、90、91年之地租，其自得請求上訴人給付自遲延 給付翌日起算之利息等語；上訴人則辯稱系爭地上權地租為 往取債務，並無遲延情事，被上訴人請求遲延利息，自無理 由云云。茲就兩造之爭點，何者可取，分述於次： ㈠按所謂往取債務，係指以債務人之住所為清償地之債務而言 ，此種債務，必須債權人於清償期屆滿後至債務人之住所收 取時，債務人拒絕清償，始負給付遲延之責任（最高法院69 年度台上字第1280號判例參照）。惟主張法律關係存在之當 事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之 責任（最高法院48 年台上字第887號判例參照）。且依民法 第314條第2款規定：「清債地，除法律另有規定或契約另有 訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外， 於債權人之住所地為之」，則上訴人就其抗辯往取債務之特 別要件，應負舉證責任。查系爭土地原所有人與上訴人之被 繼承人前於38年間為地上權設定聲請時，其關於「地租或利 息」記載「未定」，且未就「地租之清償地」為約定，此有 宜蘭縣羅東地政事務所94年7月28日羅地一（17）字第09400 07564 號函檢送之他項權利登記聲請書在卷可按（見原審卷 第173、194、195 頁）。再經本院審閱所調台灣宜蘭地方法 院93 年度羅簡字第144號原告甲○○與被告己○○等給付租 金事件、92 年度羅簡字第195號原告甲○○與被告子○○等 給付租金事件等民事卷及台灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵 字第140 號偽造文書等偵查案卷等卷證資料。及本院訊問證 人己○○、庚○○、郭聰明、乙○○等之證言，被上訴人或 共有人乙○○，固曾前往收取地租，但前往收取地租之原因 甚多，諸如上訴人久未按時給付，出租人前往索取、或順路 前往收取、或受邀前往收取，不一而足，不能偶因地主親向 承租人收取租金，即一口咬定為往取債務，是上開卷證或證
人之證言，不足以證明系爭地租為往取債務，且上訴人及其 被繼承人劉郭秋河即地上權人，亦曾多次以郵寄方式給付地 租，為上訴人所不爭，並有被上訴人所提出之郵寄信封等資 料可稽。故系爭地租尚難認係「往取債務」，上訴人辯稱因 被上訴人未依時前往其住所收取，所以不構成給付租金遲延 云云，尚屬無據。
㈡次按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事 項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴 訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結 果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法 令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外 ，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得 作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院 92 年度台上字第315號判決參照）。查本件兩造前就系爭地 上權之年租金數額雖有所爭執，然經被上訴人起訴請求給付 租金後，業經原審法院於92 年羅簡字第195號民事判決理由 中認定系爭土地之地上權人劉郭秋河與歷來之系爭土地所有 權人王成九及其後之王有福、王坤定間，最後合意之系爭地 上權年租金應為8000元，有前揭判決可按，兩造亦表明就此 年租金數額不爭執，自應受該確定判決之拘束。查系爭地上 權地租數額為每年8000元，而上訴人自認係直到93年 9月14 日，始給付系爭土地87、88年度地租計1萬6000元；另94年3 月16日以郵寄方式，將89年至93年等5年度地租合計4萬元， 寄予被上訴人收受，則被上訴人主張上訴人已遲延給付租金 等情，亦非無據。
㈢再按民法第四百四十條第一項所謂支付租金之催告，屬於意 思通知之性質，其效力之發生，應準用同法關於意思表示之 規定，而民法第九十五條第一項規定：「非對話而為意思表 示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力」，所謂達 到，係僅使相對人已居可了解之地位即為已足，並非須使相 對人取得占有，故通知已送達於相對人之居住所或營業所者 ，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對 人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力（最高法 院54 年台上字第952號判例參照）。再委任他人為法律行為 ，同時授與他人以代理權者，受任人所為之意思表示直接對 於委任人發生效力，委任人固有請求權。即無代理權之委任 ，受任人以自己之名義為委任人取得之權利，包括損害賠償 請求權，已依民法第五百四十一條第二項之規定，移轉於委 任人者，委任人亦有請求權（最高法院52年台上字第2908號 判例參照）。從而，共有人乙○○委任被上訴人所為催告行
為，於法亦無不合，上訴人辯稱被上訴人催告不合法，尚無 可取。
㈣另按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利 率，民法第233條第1項定有明文。又，民法上所謂利息並不 包含租金在內，故民法第二百三十三條第二項之規定不能適 用於租金，承租人於租金之支付負遲延責任時，出租人請求 依法定利率計算之遲延利息，不得謂非民法第二百三十三條 第一項之所許（最高法院23年上字第3087號判例參照）。且 承租人應依約定日期，支付租金；無約定者，依習慣；無約 定亦無習慣者，應於租賃期滿時支付之。如租金分期支付者 ，於每期屆滿時支付之，民法第439 條，亦有規定。本件系 爭地上權之地租分期每年支付8000元，應於每期屆滿時即每 年最後一天12月31日支付之，有上訴人所提出之原審法院92 年羅簡字第195號民事判決可稽（見原審卷第81-90頁），為 上訴人所明知，其為有確定期限之給付，至為顯然。本件上 訴人應給付之地租既有確定期限，上訴人又不能就不可歸責 之事由，舉證證明，上訴人自期限屆滿時起當然應負遲延責 任，上訴人抗辯其並無遲延云云，自無可取。
㈤本件兩造間就系爭土地地上權之地租年租金8000元，上訴人 應於每年12月31日為給付，否則應構成給付遲延，有如前述 。上訴人就89、90、91年應付之地租，被上訴人遲延至94年 3 月18日始收到上訴人郵寄之給付，為上訴人所不爭，並有 兩造往來存證信函可稽（見原審卷第101 -108頁），故被上 訴人主張上訴人應連帶給付：①89年之地租遲延給付 4年又 76天，應給付遲延利息1683元（即8000元×5％×4＋8000元 ×5％×76／365＝1683元，元以下捨棄，下同）；②90年之 地租遲延給付3年又76天，應給付遲延利息1283元（即8000 元×5％×3＋8000元×5％×76／365＝1283元，元以下捨棄 ；③91年之地租遲延給付2年又76天，應給付遲延利息883元 （即8000元×5％×2＋8000元×5％×76／365＝883元）， 從而，被上訴人請求上訴人連帶給付89年租金遲延利息1680 元、90年租金遲延利息1280元、91年租金遲延利息880 元， 合計3840元，即為有理由，應予准許。
十二、綜上所述，被上訴人本於民法第836條、第179條規定，請 求上訴人應將其被繼承人劉郭秋河就坐落宜蘭縣五結鄉○○ 段二一四地號土地，於民國三十八年由宜蘭縣羅東地政事務 所收件（茅子寮字第一三二０號）、民國四十三年八月十日 登記、設定權利範圍土地一部（面積九厘約八七二點九二平 方公尺）之地上權登記予以塗銷。上訴人應將坐落前開地號
土地上如原判決附圖編號C、D、E、F所示面積合計八七二點 九二平方公尺範圍內其所有之果樹、圍牆、竹筏等地上物遷 移，並將占用的土地返還予被上訴人及其他共有人。上訴人 應自民國九十四年一月一日起至返還原判決主文第二項所示 土地之日止，按月給付被上訴人六百六十六元部分，為無理 由，應予駁回。被上訴人請求上訴人連帶給付三千八百四十 元之遲延利息部分，為有理由，應予准許。原審就超過上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就 此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，本院爰 將此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部 分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分 ，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁 回其上訴。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經 審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 8 月 8 日 民事第八庭
審判長法 官 吳景源
法 官 滕允潔
法 官 連正義
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 8 月 8 日 書記官 張永中
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。