臺灣高等法院民事判決 95年度上字第296號
上 訴 人 百晨企業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 易定芳律師
被 上訴人 評輝營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 周憲文律師
上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國95年
2 月24日臺灣台北地方法院93年度訴字第4287號第一審判決，提
起上訴，本院於中華民國95年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人潤安機電工程股份有限公司於民國95年 3月16日， 與評輝營造股份有限有公司及潤弘精密工程事業股份有限公 司，依據企業併購法第18 條及公司法第316條規定方式進行 公司合併，並以評輝營造股份有限有公司為存續公司，潤安 機電工程股份有限公司及潤弘精密工程事業股份有限公司則 為合併而消滅之公司，並於民國95年4月1日合併生效，有申 請書、經濟部商業司收文單、台北市政府營利事業登記證可 稽（見本院卷第26-30頁）。依企業併購法第24 條規定：「 因合併而消滅之公司，其權利義務應由合併後存續或新設之 公司概括承受；消滅公司繼續中之訴訟、非訟、商務仲裁及 其他程序，由存續公司或新設公司承受消滅公司之當事人地 位。」；又，公司法第三百十九條準用同法第七十五條規定 ：「因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續之 公司承受」；是存續公司承受者，當係包括實體法及程序法 上之權利義務而言。被上訴人潤安機電工程股份有限公司因 合併而消滅，則合併存續公司評輝營造股份有限有公司聲明 承受本件訴訟，應為法律所許可。
二、上訴人於原審主張略以：上訴人公司之債務人京元科技有限 公司（下稱京元公司）積欠上訴人貨款新台幣 (下同)299萬 5368元，業經勝訴判決確定。上訴人經聲請假扣押京元公司 對被上訴人合併前之潤安機電工程股份有限公司（下稱被上 訴人公司）工程款債權，雖被上訴人公司就其中170萬2260 元之工程款不爭執，惟關於保留款部分，則爭執須工程全部 完工後，方得請求付款。但工程完工否未見被上訴人公司舉 證說明，有提起確認之訴之必要。又被上訴人公司付予佳潔 企業行之付款收受憑證為何、被上訴人公司依約得對京元公
司扣款之依據為何、被上訴人公司通知京元公司終止契約之 存證信函是否合法送達，亦有疑問。爰聲明求為判決：確認 京元公司對被上訴人公司有299萬5368元之工程款債權存在 等語。
三、被上訴人則以：被上訴人公司與京元公司間，於民國92年12 月10日簽訂工程承攬書。約定由京元公司承攬「潤泰中崙車 站綜合商業大樓新建工程」中之「消防水工班」分包工程。 嗣因京元公司承包上述工程，後期進度嚴重落後，被上訴人 公司通知限期改善，但落後情況越趨嚴重，被上訴人公司遂 依承攬書第34條第 5款之約定終止合約。並另與第三人佳潔 企業行簽訂承攬合約，由其完成後續工程。因此類未完成工 程，所涉工程介面及施工責任界定問題極其繁複，且屬於收 尾工程，無利可圖，一般承包商均不願意接手。被上訴人公 司為避免數十億元之工程遭京元公司拖累，費盡心力尋找新 包商，已善盡減輕損害之責。在京元公司停工至工程另行發 包前之期間，為避免進度嚴重落後，先行商請佳潔企業行代 為施工，所生之工程費用77萬3471元，此部分工程因事出緊 急，未先簽約，由被上訴人公司列為應付京元公司之部分工 程款，再以扣款方式，由應付京元公司之工程款中扣除。且 佳潔企業行事後於請款前已與被上訴人公司補簽書面承攬合 約。第一次承攬契約278萬2500元 ，簽約後發現許多簽約時 未發現之工項，又追加工項，總共被上訴人公司付給佳潔企 業行之工程款349萬1471元，僅尚有保留款6萬4500未付。又 京元公司無故停工導致工期嚴重落後，因京元公司承包消防 工程是必要工程，其申請使用執照要先消防送審，消防沒有 做完，整個工程無法使用，所以違約金較高。本件工程預定 93年7月10日消防送審，但實際送審是93年 9月1日，被上訴 人得依承攬合約第30條第 1項之約定，以每逾一日罰款合約 總價千分之5，即每日罰9萬6500元，共遲延53日，京元公司 之工程款應扣違約金511萬4500元 ，被上訴人公司已分別以 口頭及書面催告京元公司復工及主張抵銷其工程款，故京元 公司對被上訴人公司已無任何債權存在等語，資為抗辯。四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，求為將原判決 廢棄。 並確認京元公司對被上訴人公司有299萬5368元之工 程款債權存在。其除引用原審之陳述外，補陳略以： ㈠原判決援引被上訴人公司與京元公司間之工程承攬合約第34 條第2項第5款，認被上訴人公司抗辯另行請人施作之工程款 應由京元公司可請領之工程款中扣除等語，尚屬有據，惟： ⒈被上訴人公司既已依上開約定洽其他廠商以完成工程，則 完成之工程款必須大於京元公司依約完成可得之工程款，
其增加費用之差額，被上訴人始得對京元公司請求賠償增 加之費用，非屬其他廠商完成工程之工程款全部，至為灼 然。至增加費用之計算，應係指被上訴人公司洽其他廠商 完成工程之費用，大於契約尚未給付京元公司之金額，其 所生差額，被上訴人公司始有增加費用之可能，如被上訴 人公司完成工程之費用小於契約尚未給付之金額，反而有 利，無生增加費用問題。
⒉原判決徒以被上訴人公司就京元公司未完成之工程，由佳 潔企業行完成之總工程款349萬1471元 ，應從京元公司可 請領之工程款中扣除云云，而未將京元公司未完成工程之 工程款扣除，即有未合。從而，上訴人主張京元公司對被 上訴人得領未領之工程款170萬2260元及工程保留款170萬 2260元債權，確屬存在，自為可取。
㈡被上訴人公司與訴外人京元公司間所簽訂之「發包工程承攬 書」 (下稱承攬書)，就工程期限已在第六條（工程期限 ） 約定：「乙方應於甲方通知確認承攬後三天內到工地與甲方 召開進場前協調會議，其協調內容應包含進場開工日期、施 工進度、及施工計劃。一、開工期限：乙方應於甲方通知之 進場開工日期開工，並提出開工報告單經甲方查核，始同意 工程計價付款。二、完工期限：全部工程自開工日期起應於 下述要求時間前完工並經甲方依本契約書第三十條完成驗收 ：．．． (3)依乙方提送經甲方審核同意之分包工程進度及 修正進度，該工程進度及修正進度應以書面形式為之（包括 會議記錄）。若乙方未提送分包工程進度或甲方審核尚未同 意前，以甲方之所訂定之進度為準。三、分段期限：乙方應 於開工前依開工期限、完工期限及工地進度表排定分段施工 進度預定表並率定各階段開工、完工期限提送甲方審核通過 後依預定表實施。．．．」等語。雖被上訴人公司已自承京 元公司並未提送分包工程之進度表，得以被上訴人公司所訂 之工程進度表為等據云云。惟被上訴人公司所提被證三號之 工程進度表，並未據京元公司簽章，其真實性為何自有疑義 ，況進度是否有修正或延期？在在未明，自不得以此或以消 防送審日為基準日，據以計算京元公司之完工日期為何。 ㈢被上訴人公司已在原審稱：係在93年9月1日申請消防安全設 備圖說勘查，有人民申請案件乙紙可稽（見本院卷第59頁上 證一號），於本院又改稱係在93年 9月10日送審，其計算起 始即與卷證不符，自不可取。
㈣被上訴人公司就京元公司應完成之工程，已緊急商請訴外人 佳潔企業行施工，並自京元公司應領之工程款扣除，業據被 上訴人公司自承京元公司停工至工程另行發包前之期間，為
避免進度嚴重落後，先行商請佳潔企業行代為施工之工程費 用77萬3471元，此部分工程因事出緊急，未先簽約，由被上 訴人列為應付京元公司之部分工程款，再以扣款方式由應付 京元公司之工程款中扣除，且佳潔企業行事後於請款前已與 被上訴人公司補簽書面承攬合約等語，在卷可稽。足見京元 公司之工期已由加潔企業行補實，未生逾期完工之情。縱生 有逾期完工之情，違約金之約定亦屬過高，應為酌減或免除 ，以求公平等語。
五、被上訴人則求為駁回上訴，其除引用原審之陳述外，並補陳 略以：
㈠依被上訴人公司與訴外人京元公司承攬書條款第6條第5項、 第34條第2項、第30條第1項約定，若京元公司工程進度落後 ，無法有效趕工，或喪失履約能力，無法如期完工時，被上 訴人公司得另行招商施作京元公司未完成之工程，所增加之 費用及工程逾期違約金，並得由京元公司之工程款、保留款 內扣還。
㈡京元公司因本身財務問題，無力完成向被上訴人承攬之工程 ，工程進度落後，雖經被上訴人公司一再催促仍未改善，最 後京元公司擅自停工撤離工地，被上訴人公司迫於無奈及完 工責任，乃另行發包予訴外人佳潔企業行施作。此有被上訴 人公司之存證信函、被上訴人公司與佳潔企業行之承攬契約 ，及佳潔企業行負責人戴金勇於原審之證言，在卷足稽。就 京元公司違約未完工致被上訴人另行發包予佳潔企業行施作 ，所因此增加之費用，及工程逾期違約金，被上訴人依上述 契約約定自得由京元公司之未領工程款內扣還。 ㈢本件違約金並無過高：
⒈京元公司已斟酌其履約能力、經濟條件及各項因素後，自 主決定同意工程契約條款第30條第1項約定：「每逾1日罰 合約總價千分之 5之違約金」，則雙方當事人均應同受該 違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之 本旨（最高法院92年台上字第2747號判決要旨）。 ⒉本案中崙大樓新建工程金額高達數十億元，京元公司所承 攬之消防工程為新建工程極為重要之一環，若新建大樓未 通過消防檢查，勢將造成耗費鉅資興建之整棟大樓無法使 用，每拖延一日使照掛照，使用執照延後取得，影響至鉅 。因此雙方約定「每逾1日罰合約總價千分之5之違約金」 ，實有其必要。
⒊上訴人並非系爭工程承攬契約之當事人，其主張約定違約 金過高，已有未合；復參酌上開最高法院92年台上字第 2747號判決要旨，上訴人既未舉證以實其說，且無由將京
元公司不履行契約之不利益歸由被上訴人公司分攤，不僅 對被上訴人公司難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩 序之維護。
㈣違約金計算之說明：
⒈依工程契約條款第六6條第2項約定分包工程進度及修正進 度，若京元公司未提送分包工程進度或被上訴人公司審核 尚未同意前，以被上訴人公司所訂定之進度為準。 ⒉查，京元公司並未提送分包工程之進度表，因此應依被上 訴人公司於92年12月 8日所訂之工程進度表施工。依上開 工程進度所示，系爭工程預定93年 7月10日消防送審，但 因京元公司延誤進度、甚至停工，被上訴人公司於93年 9 月1日發函終止契約，另招商施作。本工程俟於93年 9月1 日消防送審未通過，再於93年 9月10日消防送審複查。故 自原預定之93年7月10日翌日起算，計至被上訴人93年9月 1日發函終止契約之日止，京元公司共計遲延53天。 ⒊依契約條款第30條第1項約定，每逾一日罰款9萬6500元， 京元公司遲延53天，計應扣罰違約金511萬4500元。（9萬 6500×53＝511萬4500）。
⒋工程進度表係由被上訴人公司所排定，依約並無需經京元 公司之簽章同意。
㈤京元公司之未領工程款經扣抵後，已無工程款可得領取： ⒈⑴京元公司未完成工程金額：150萬5400元。 ⑵京元公司未領工程款金額：170萬2260元，保留款金額 ：170萬2260元，合計為340萬4520元。 ⒉被上訴人公司另行發包予佳潔企業行之承攬金額，共計 355萬5971元。被上訴人公司於原審已主張另行發包予佳 潔企業行之承攬金額，共計355萬5971元，但原判決於計 算扣抵重新發包之工程款金額時，只計入被上訴人公司當 初已付佳潔企業行之工程款金額349萬1471元，未將保留 款6萬4500元計入，容有錯誤。查該保留款6萬4500元於94 年12月15日，亦已由佳潔企業行簽收領取在案，有佳潔企 業行簽收之領款簽收單可稽。，故被上訴人公司主張之重 新發包工程款金額為355萬5971 元，實屬正確。 ⒊京元公司違約導致被上訴人公司重新發包所增加之費用為 205 萬0571元。（355萬0000－000萬5400＝205萬0571） ⒋京元公司逾期違約金：511萬4500元。依契約條款第30條 第1項約定，每日罰款9萬6500元。系爭工程原訂於93年7 月10日消防送審，但因京元公司違約延誤，至93年9月1日 被上訴人終止契約之日止，共遲延53天，計應扣罰違約金 511萬4500元。（9萬6500×53 ＝511萬4500）
⒌將第⒊項重新發包損失205萬0571元及第⒋項逾期違約金 511萬4500元，與第⒈項京元公司未領工程款340萬4520 元相扣減，仍不足376萬0551元（205萬0571＋511萬0000 －000萬4520＝376萬0551），故京元公司已無工程款可得 領取，上訴人提請本訴確認債權存在，實有違誤。六、上訴人主張伊之債務人京元公司積欠其貨款299萬5368元， 業經勝訴判決確定，經上訴人聲請假扣押京元公司對被上訴 人公司之工程款債權，被上訴人公司雖就其中170萬2260元 之工程款不爭執，但否認京元公司尚有工程款可領取等情， 有上訴人提出之統一發票、出貨單、結帳單、應收帳款明細 表、支票及退票理由單、原法院93年10月30日93年度訴字第 1527號民事判決、93年度裁全字第3973號民事裁定及93年度 執全卯字第1592號執行命令等可稽（見原審㈠卷第9-62頁、 ㈡卷第2- 8頁），堪信上訴人主張為真實。是本件所應審酌 者為被上訴人公司主張抵銷之抗辯，於多少金額範圍准予抵 銷，茲分述於次：
㈠按民法第三百三十四條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而 其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故被告對於原告起 訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備 抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾 有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行 使（最高法院67年台上字第1647號判例參照）。且抵銷為消 滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件 相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不 待對方之表示同意。
㈡本件被上訴人公司辯稱：因京元公司承包工程後期進度嚴重 落，未依被上訴人公司通知限期改善，被上訴人公司依承攬 書第34條第 5款之約定終止合約。並另與第三人佳潔企業行 簽訂承攬合約，由其完成後續工程，金額共355萬5971元等 語，並提出佳潔企業行承攬工程及請款明細、簽訂之發包工 程承攬書、工程承攬單、採購發包合約單、採購發包簽擬單 、領款簽收單、消防安全設備圖說勘查資料等可稽（見原審 ㈡卷第82-145頁）。惟上訴人主張京元公司尚有未完成工程 金額為150萬5400元，原判決未予扣除不當云云，查京元公 司尚有未完成工程金額為150萬5400元，為被上訴人公司所 自認，故此部分未完成之工程款，自應就其從新發包之工程 款中扣除，始為被上訴人公司所受之損害，上訴人此部分之 主張，核屬可取。從而，扣除京元公司未完成工程金額150 萬5400元後，京元公司違約導致被上訴人公司重新發包所增 加之費用為205萬0571元（355萬0000－000萬5400＝205萬
0571），依約應由京元公司負責賠償，被上訴人公司就此 205萬0571元部分主張抵銷之抗辯，應予准許。 ㈢被上訴人又辯稱：依工程合約所示，京元公司消防工程預定 93 年7月10日消防送審，但因京元公司延誤進度、甚至停工 ，被上訴人公司於93年9月1日發函終止契約，另招商施作。 惟93年9月1日消防送審未通過，再於93年 9月10日消防送審 複查。故自原預定之93年 7月10日翌日起算，計至被上訴人 93年9月1日發函終止契約之日止，京元公司共計遲延53天。 依契約條款第30條第1項約定，每逾一日罰款9萬6500元，京 元公司遲延53天，計應扣罰違約金511萬4500元（9萬6500 ×53＝511萬4500）等語。上訴人則主張被上訴人公司就預 定完工日期，被上訴人公司並未舉證證明，且縱使有逾期情 形，其違約金每日罰款9萬6500元，亦顯過高云云。惟查依 被上訴人公司與京元公司所簽訂工程合約第六條第二款之約 定，京元公司並未提送分包工程之進度表，因此應依被上訴 人公司於92年12月8日所訂之工程進度表施工，而依該工程 進度表施工，京元公司就其承包之消防工程，應予93年 7月 10日竣工申請消防送審，有工程之進度表（見本院卷第48頁 ），且該工程之進度表係被上訴人公司與京元公司合約之一 部分，自堪信為真實。是被上訴人公司抗辯京元公司自系爭 工程預定93年7月10日消防送審翌日起，至93年 9月1日終止 合約之日止（見本院卷第50頁存證信函），共已逾期53日（ 21＋31＋1＝53），亦非無據。
㈣再按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者， 法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事， 法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請 求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之， 亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號 判例參照）。最高法院92年度台上字第2747號判決要旨固謂 ：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法 第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所 提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥 適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當 事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人 就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證 責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則 之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能 力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸 自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定 之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌
該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額， 以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束， 法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約 時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異 將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權 人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護等語。 惟「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民 法第二百五十二條已有明文規定，自不能以當事人契約自由 、私法自治原則為藉口，限制法律明文規定之適用。故最高 法院上開判決，與同院上開判例意旨不符，亦未經該院選入 判例，自無拘束力。再者，當事人約定契約不履行之違約金 過高者，法院雖得依職權減至相當之數額，惟是否相當仍須 依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以 為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受 利益減少其數額，並非任意以原約定之違約金額過高而核減 ，是被上訴人公司依最高法院92年度台上字第2747號判決要 旨，抗辯其違約金之約定係契約當事人契約自由之合意，並 無過高不宜核減，且上訴人又非契約當事人，其無權主張違 約金是否過高云云，尚非可取。
㈤查被上訴人抗辯其與訴外人京元公司工程合約第30條第1款 約定，總價1000萬元以上者，逾期完工每逾一日按合約總價 千分之五計算罰款。本件工程總價為1930萬元，則每日罰款 金額為9萬6500元云云。惟本件系爭工程總價為1930萬元， 其剩餘工程僅有150萬5400元，業經接近完工階段，灼然可 見。且被上訴人公司如因訴外人京元公司之逾期完工而受有 損害，並得另向京元公司請求損害賠償（工程合約第30條第 1 款後段參照）。是本院依上開一般客觀事實、目前社會經 濟狀況及當事人所受損害情形，及訴外人京元公司已為大部 分履行，其未履行部分所增加之費用，亦已計算其損害金額 並准予抵銷，有如前述，比照被上訴人公司所受利益情形， 原約定之違約金額，顯屬過高，應予核減為每日按千分之二 計算即3萬8600元為適當，從而，本件逾期違約金應為 2,045,800元。被上訴人公司抗辯本件逾期違約金為511萬 4500元，並主張抵銷，超過上開2,045,800元部分，為無可 取。
㈥從而，被上訴人公司主張抵銷之金額於409萬6371元（205 萬0571＋204萬5800＝409萬6371元）範圍，核屬可取。超過 上開部分，即非有據。故本件京元公司得請求之剩餘工程款 340萬4520元，經抵銷後已無餘額（409萬6371元－340萬452 0元＝－69萬1851元），故京元公司已無工程款可得對被上
訴人公司請求，則被上訴人公司抗辯京元公司對被上訴人公 司已無工程款債權存在等語，即有可取。
七、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可 信。從而，上訴人主張本於異議權之法律關係，請求確認京 元公司對被上訴人公司有299萬5368元之工程款債權存在， 為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審 酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 22 日 民事第八庭
審判長法 官 吳景源
法 官 鄭威莉
法 官 連正義
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 8 月 22 日 書記官 張永中
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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