臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第412號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
黃景安律師
被 上 訴人 甲○○○
訴訟代理人 劉厲生律師
上列當事人間確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國九十
四年七月二十一日台灣桃園地方法院九十三年度訴字第一三二五
號第一審判決提起上訴，經本院於九十五年七月二十五日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人就祭祀公業曾簡香祀之派下權不存在。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人 就祭祀公業曾簡香祀之派下權不存在。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：祭祀公業曾簡香祀（下稱系爭祭祀公業） 係伊先祖簡東明所設立，用以奉祀曾姓先祖，簡東明為首任 管理人；嗣於日據時代大正八年間，因系爭祭祀公業庶務之 需要，簡東明乃邀訴外人何龍為管理人，輔佐其管理，並向 地政機關申辦追加登記何龍為管理人。惟何龍及其後人即被 上訴人並非派下員，被上訴人竟以派下員之身分向桃園縣平 鎮市公所辦理系爭祭祀公業之申報等情，爰求為確認被上訴 人就系爭祭祀公業之派下權不存在之判決。
被上訴人則以：簡東明僅為系爭祭祀公業之管理人，並非設 立人，系爭祭祀公業係由簡、曾二姓先祖共同出資設立，用 以奉祀簡、曾二姓先人，二姓之後代均為派下員，伊祖父曾 鎮因被何金亮收養而改名為何曾鎮，伊父何龍又名曾何龍， 同時奉祀何、曾二姓，而為系爭祭祀公業之派下員，何龍所 生之子複姓為「何曾」者，即負有奉祀何、曾二姓香火之責 ，故伊為系爭祭祀公業之派下員云云，資為抗辯。三、兩造不爭事實：
㈠上訴人之先祖簡東明為系爭祭祀公業之派下員（見台灣基隆 地方法院─下稱基隆地院卷二一頁至二六頁之土地申告書） 。
㈡系爭祭祀公業之管理人於大正八年（即民國八年）追加被上 訴人之父何龍為管理人（見原審卷三一頁至四二頁之土地登 記謄本）。
四、上訴人主張系爭祭祀公業係伊先祖簡東明所設立，用以奉祀 曾姓先祖，簡東明為首任管理人；嗣於日據時代大正八年間 ，因系爭祭祀公業庶務之需要，簡東明乃邀訴外人何龍為管 理人，輔佐其管理，並向地政機關申辦追加登記何龍為管理 人。惟何龍及其後人即被上訴人並非派下員，被上訴人竟以 派下員之身分向桃園縣平鎮市公所辦理系爭祭祀公業之申報 等情；而被上訴人則以前開情詞置辯。經查：
㈠上訴人之先祖簡東明曾於日據時代明治三十三年（即民國前 十二年）十一月十五日，向台灣臨時土地調查局申告土地， 經准以「曾簡香祀管理人簡東明」名義辦理土地申告登記， 迨大正五年（即民國五年）六月六日舊土地登記簿謄本就前 開申告土地以「曾簡香祀管理人簡東明」名義辦理保存登記 ，嗣於大正八年（即民國八年）六月五日再提出追加承諾書 為原因，登記何龍為追加管理人，及至台灣光復後土地登記 簿就前開申告土地始以系爭祭祀公業名義登記，管理人則記 載簡東明及何龍二人，嗣簡東明及何龍二人先後於民國二十 六年十月二十五日及五十四年九月十九日死亡等情，為兩造 所不爭執，並有上訴人提出之繼承系統表、戶籍謄本、土地 申告書及土地登記簿謄本可稽（見基隆地院卷十六頁、二一 頁至二六頁、原審卷四三至四八頁、五三頁及本院卷二Ｏ六 頁），自堪信為真實。
㈡按確認法律關係存在之訴，如主張其法律關係存在時，應由 其負舉證責任（最高法院四十二年台上字第一七０三號判例 參照）；又祭祀公業屬派下員全體公同共有祀產之總稱，其 派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人 派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並 非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派 下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。因此 祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人及設立人之繼 承人外，其他第三人不得享有派下權（見台灣民事習慣調查 報告六版七八三頁）；又祭祀公業之管理人非必為派下員（ 見台灣民事習慣調查報告七七五頁）。本件上訴人否認被上 訴人對系爭祭祀公業之派下權存在，依上開說明，即應由被 上訴人就其直系血緣之祖先曾共同出資參與設立系爭祭祀公 之事實負舉證責任。爰於被上訴人舉證後，斟酌全辯論意旨 及調查證據之結果，依自由心證判斷事實如下： ⒈被上訴人之父何龍雖於日據時期大正八年（即民國八年） 六月五日起與簡東明共同擔任系爭祭祀公業之管理人，直 至其於台灣光復後之民國五十四年九月十九日死亡時為止 ，為兩造所不爭執，已如上述。惟上訴人主張何龍固為系
爭祭祀公業之管理人，然其並非系爭祭祀公業之派下員， 故何龍之子即被上訴人亦非系爭祭祀公業之派下員。雖被 上訴人抗辯伊祖父之姓名原為曾鎮，嗣為何金亮收養為養 子，何金亮無子嗣，曾鎮乃改複姓為曾何鎮，曾何鎮育有 長男何龍，約定由該長男何龍同時傳承曾、何兩姓香火； 是伊父何龍所生男子中凡複姓「何曾」或「曾何」者，均 須傳承曾家香祀而為系爭祭祀公業之派下員云云（見原審 卷一九九頁、本院卷二二二頁之答辯狀）。惟查何鎮（或 何曾鎮、曾何鎮）縱原係曾阿邦之子曾鎮，為何金亮收養 為養子，依清末台灣民事習慣，在終止收養以前，與其本 生曾家已脫離關係，且其又非兼祧曾家之繼承人（見台灣 民事習慣調查報告三九八頁），對曾家或曾家對系爭曾簡 香祀祭祀公業之派下權均無繼承之權利。況依何龍在日據 時代之戶籍謄本之登記，何龍之父為何阿騰（誤載為何片 騰─見本院卷一九八頁之戶籍謄本）、母李查牡；何阿騰 為何金亮之長男，何鎮則為何金亮之次男，並非養子，娶 妻何氏緞，育有長男何房（見原審卷一四二頁、一八八頁 、本院卷一八六頁、一九七頁至一九九頁、二Ｏ四頁）， 顯見被上訴人所為之上開抗辯與上開何龍在日據時代之戶 籍登記資料全然不符，則被上訴人據以抗辯其父何龍係系 爭祭祀公業之派下員，即無足取。雖何龍於光復後，向基 隆市中山區戶政事務所申報戶籍資料登記時逕行申報何曾 鎮為其生父（見本院卷二一三頁至二一六頁之基隆市中山 區戶政事務所覆本院之函文暨所附戶籍謄本），惟並未舉 出任何證據證明上開日據時代之戶籍登記有何錯誤之處而 須更正，且被上訴人復自認不能舉證證明上開日據時代之 戶籍登記係出於錯誤（見本院卷一八一頁之準備程序筆錄 、二二二頁至二二三頁之民事陳報狀），足見何龍於光復 後，向基隆市中山區戶政事務所申報戶籍資料登記時逕行 申報何曾鎮為其生父，顯與事實不符，自難據為有利於被 上訴人之證明。
⒉雖系爭祭祀公業所有土地之所有權狀及耕地地租減免證明 書等重要文件均係由何龍保管，現由被上訴人繼續持有中 ，固據被上訴人當庭提出，即上訴人亦不否認前開文件之 真正（見原審卷六七頁之言詞辯論筆錄、八七頁至九一之 上開權狀等影本），惟何龍既為系爭祭祀公業之管理人， 保管上開權狀及文件乃其職責所在，嗣於何龍死亡後，由 其子即被上訴人繼續持有，亦與常情無違，是尚難僅憑此 遽認何龍係系爭祭祀公業之派下員。
⒊雖被上訴人提出大清同治十三年曾鎮之父曾阿邦所立之過
繼字，內載：「曾阿邦願將第五子曾鎮過繼胞弟曾阿海為 養子」（見原審卷九六頁）、及光緒二十年間何金亮所立 之鬮約書，內載：「何金亮之養子曾何鎮，孫為曾何龍或 何曾龍」（見原審卷九三頁、一一七頁），並提出日據時 期大正八年（即民國八年）九月二十一日管理業約束字、 及明治四十三年（即民國前二十二年）一月四日仝立合約 憑字（見原審卷九六頁、一一八頁），分別載明解決系爭 祭祀公業土地所衍生相關費用之分擔，及日後收益由簡、 曾二姓嗣孫對半均分等問題，惟非但為上訴人所否認上開 私文書為真正，且查上開過繼字既載稱曾阿邦願將第五子 曾鎮過繼胞弟曾阿海為養子，核與上開何金亮所立之鬮約 書內載何金亮之養子「曾何鎮」，孫「何龍或曾何龍或何 曾龍」之情形不符，益見上開日據時代何金亮之次子何鎮 ，與曾阿邦之五子曾鎮是否為同一人，殊有疑問。又上開 管理業約束字及仝立合約憑字所載之內容復與前開日據時 代之公文書即戶籍之登記文件不符（況被上訴人曾因涉及 偽造系爭祭祀公業、上訴人及簡獻瑞之推舉書、系爭祭祀 公業繼承慣例、切結書及規約書等持向主管機關申辦系爭 祭祀公業變更管理人為被上訴人，及公告派下員名冊等偽 造文書之犯行，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公 訴，現正由原審法院審理中─見本院卷一Ｏ三頁至一Ｏ五 頁之檢察官之聲請簡易判決處刑書），亦難據為有利於被 上訴人之認定。
五、綜上所述，被上訴人既不能證明何龍係系爭祭祀公業之派下 員，顯見何龍僅係系爭祭祀公業選任自非派下員之管理人， 則何龍之子即被上訴人顯亦非爭祭祀公業之派下員，被上訴 人竟抗辯伊係該祭祀公業之派下員，上訴人自有即受確認判 決之法律上利益。從而，上訴人請求確認被上訴人對祭祀公 業曾簡香祀之派下權不存在，自屬應予准許。從而原審所為 上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日 民事第六庭 審判長法 官 林鄉誠 法 官 彭昭芬
法 官 楊豐卿
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 8 月 16 日 書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。