臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第1011號
上 訴 人 超越文化出版事業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 王盈智律師
被 上訴人 寶鍾貿易有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林辰彥律師
複 代理人 施裕琛律師
陳家慶律師
丙○○
上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年10月31
日台灣士林地方法院94年度訴字第729號判決提起上訴，經本院
於95年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其 對上訴人一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：其與被上訴人於民國（下同）94年6月13 日簽訂「T-SHIRT訂購合同」（下稱「系爭契約」），約定 上訴人向被上訴人購買33,000件黑色純棉T恤（下稱「系爭T 恤」），價金新台幣（下同）1,056,000元，被上訴人應於 同年7月13日交貨，兩造復口頭約定於T恤製作前，須先由被 上訴人提供符合約定樣式及材質之純棉T恤樣品，經伊確認 無誤後，始支付定金。嗣因被上訴人所交付之樣品，材質顯 與約定不符，上訴人因而拒絕支付定金，並要求被上訴人應 再提供符合約定之T恤樣品，惟被上訴人卻一再表示要上訴 人先支付定金，否則不願交貨，嗣後被上訴人果未於約定期 限交貨，被上訴人之違約行為已造成上訴人之嚴重損害，爰 依系爭契約第6條違約責任第1款之約定，訴請被上訴人給付 違約金1,056,000元，及自94年7月14日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息等情。原審為上訴人全部敗訴之判決， 上訴人不服提起上訴，雖其未於本院言詞辯論期日到場，惟 曾提出上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 1,056,000元，暨自94年7月日14日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：依系爭契約第5條第1款約定，上訴人應於簽 約時給付被上訴人定金422,400元，惟上訴人於簽約時並未 支付定金，本約應以上訴人支付上開定金時才成立，顯見系 爭契約性質上應為預約，且買賣標的物及價金之特定為買賣 契約成立必要之點，系爭契約買賣標的物之T恤，既未經上 訴人確認樣品，故買賣標的物為何亦難以確定，契約並未成 立，被上訴人自無從給付；縱認系爭契約已成立，惟上訴人 遲至94年6月23日始交付須膠印於T恤上之圖檔，被上訴人已 來不及生產及運送，況上訴人未於契約履行期內確認T恤樣 品，被上訴人即無法依約履行，顯見上訴人有先為給付之義 務而未給付，甚至於94年7月3日告知被上訴人無庸交貨，是 被上訴人未如期交貨，應屬不可歸責於被上訴人之事由，被 上訴人並無任何違約行為等語，資為抗辯，並於本院聲明： ㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：
㈠兩造確有簽訂系爭契約。
㈡兩造約定須待上訴人簽認被上訴人交付之樣品後，被上訴 人始依該樣品之式樣及材質開始生產。
㈢被上訴人於簽約後10天內即已交付樣品予上訴人，惟上訴 人認為與約定之材質不符，故迄未支付定金予被上訴人。 ㈣被上訴人於上訴人遲不確認樣品時，曾要求上訴人先給付 定金，被上訴人則先生產交貨，同時將樣品送鑑定，惟為 上訴人所拒。
四、兩造爭執要旨：㈠系爭契約是否已成立生效？究為本約或預 約？㈡被上訴人是否因可歸責於己之事由而未如期交貨？㈢ 被上訴人是否有支付違約金之義務？茲分述之： ㈠系爭契約為本約非預約：
1.按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對 於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立； 當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成 立，民法第153條第1項、第2項前段、第345條第2項分 別定有明文。顯見買賣契約為諾成契約，而非要物契約 甚明。再按預約，乃約定將來訂立一定契約之契約，本 約則為履行該預約而訂立之契約，故預約亦係一種契約 （債權契約），而以訂立本約為其債務之內容。當事人 訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定 之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內 容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行 而無須另訂本約等情形決定之。經查系爭契約已就買賣
標的物T恤之材質、款式、包裝、單價、訂購數量、總 價金、交貨日期及方式、付款方式、違約責任等契約必 要之點完整約定，已可履行而無須再另訂本約，且兩造 亦於其上簽名蓋章，顯已就系爭契約之內容互相意思表 示一致，本約業已成立、生效，而非雙方就買賣價金預 先約定之預約。
2.至被上訴人辯稱依系爭契約第5條第1款，雙方既約定上 訴人須給付定金422,400元，則依民法第248條之規定， 應於上訴人交付定金時，系爭契約始有效成立等語。惟 按民法第248條僅係針對契約是否成立所為舉證責任倒 置之規定，亦即以一方當事人受有定金之事實，推定契 約業已成立，非謂未受有定金，契約即不成立，否則豈 非所有有定金約定之契約，均屬要物契約？又系爭契約 第5條僅係針對付款方式所為之約定，而被上訴人應於 上訴人簽認樣品後才開始生產，則係兩造為確保買賣標 的物品質所為之特別約定，均非系爭契約之成立要件， 且證人丁○○於原審94年9月15日言詞辯論時亦到場證 稱：除了系爭契約外，雙方並未約定尚須簽訂其他契約 ，是被上訴人辯稱系爭契約尚未成立生效，或僅為預約 性質等語，容有誤會，洵不足採。
㈡被上訴人非因可歸責於己之事由而未如期交貨： ⒈按民法第264條第1項前段規定，因契約互負債務者，於 他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。經查 ：⑴兩造固於系爭契約第5條約定，上訴人應於簽約時 給付被上訴人定金422,400元，惟因兩造另於簽約時口 頭約定須待被上訴人於簽約後7至10天內交付樣品予上 訴人時，上訴人始支付上開定金予被上訴人，且被上訴 人已於簽約後10天左右交付樣品等情，業經證人即代理 上訴人與被上訴人簽訂系爭契約之戊○○於94年9月15 日原審言詞辯論時到場證述明確。顯見上訴人於94年6 月23日即有先給付上開定金予被上訴人之義務，至於上 訴人雖主張伊係因樣品不符合約定材質而拒付定金等語 ，惟因兩造係以樣品之交付，作為給付定金之期限（參 見上開證人戊○○之證言），而非以樣品經上訴人簽認 作為給付定金之期限，是上訴人於被上訴人交付樣品時 ，即有先給付定金之義務，尚不得以樣品不符約定材質 為由而拒付定金。
⒉查被上訴人於系爭契約有效期間內，曾將四件黑色T恤 以快遞送交上訴人，由上訴人之承辦人戊○○收受並保 管，黃某以當時之樣品不是純棉的認材質有問題，被上
訴人曾要求上訴人將該樣品送鑑定並先付定金，上訴人 不願付定金，亦未同意將該樣品送請鑑定，已據上訴人 公司承辦人即證人戊○○及被上訴人公司承辦人即證人 丁○○證述在卷（見本院卷第72-74頁），並有被上訴 人致上訴人公司函三件附卷可考（見原審卷第25-28頁 ），上訴人對於收受各該函件之事實復不爭執，是上訴 人既質疑被上訴人所交付之T恤樣品材質有問題，被上 訴人提議先送鑑定機關，確定樣品材質是否合乎上訴人 之要求後，再為選定及生產，其要求至為合理，否則將 無法解決問題，被上訴人無法進行生產，履行系爭契約 。
⒊上訴人於本院審理中，提出四件T恤，由本院函請經濟 部標準檢驗局請求鑑定其質料是否為「純棉」材質？若 非「純棉」材質，則其質料究竟為何？經該局試驗結果 四件T恤材質均非純棉，而係聚酯纖維，有該局95.5.9 檢驗發字第A-0680號簡復單附卷可稽（見本院卷第47頁 ）。但查送驗之四件T恤，被上訴人否認為其所交付， 上訴人並無法舉證證明該四件T恤即為當時被上訴人所 交付之樣品，雖上訴人之承辦人即證人戊○○證稱該四 件T恤即為被上訴人所交付之樣品（見本院卷第73頁） ，但戊○○為上訴人之員工，且為承辦人，其證言難免 偏頗，不足採信，是上開鑑定結果，仍難為上訴人有利 之證明。
⒋基上，本件被上訴人未能依系爭契約履行交貨，係因上 訴人之事由而起，非可歸責於被上訴人。
㈢被上訴人無支付違約金之義務：
按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害 ；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金； 且違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額；惟因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者 ，債務人不負遲延責任，民法第231條第1項、第250條第1 項、第2項前段、第230條分別定有明文。本件兩造雖於系 爭契約第6條第1款規定被上訴人如未按系爭契約訂購之數 量、品質（如樣本）交貨，應賠償上訴人少交部分總價 100%之違約金。（見原審卷第11頁），本件上訴人本身未 選定樣品，未支付分文定金，使被上訴人無法生產、交貨 ，其遲延責任非可歸責於被上訴人，已如前述，被上訴人 既無可歸責之事由，致未為給付，依前揭法條之規定，被 上訴人自不負遲延責任，被上訴人既不負遲延責任，即無 支付上訴人違約金之義務。況兩造（之承辦人）於94年7
月2日當面協商未果後，上訴人於翌日即指示被上訴人毋 庸再行交貨等情，復經兩造承辦人員戊○○及丁○○於原 審證述明確（見原審卷44頁14至22行）。則被上訴人未如 期交貨，亦係基於上訴人之明確指示，更難謂有給付遲延 違約責任之可言。
五、綜上所述，本件上訴人依系爭契約第6條第1款之規定，求為 判命被上訴人給付違約金1,056,000元本息，尚乏依據，原 審判決上訴人敗訴，核無不合，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤 指摘原判決不當，聲明廢棄改判為無理由，應予駁回上訴。丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 8 月 29 日 民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 游明仁
法 官 郭松濤
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 8 月 30 日 書記官 方素珍
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