臺灣高等法院刑事判決 95年度重上更(三)字第90號
上 訴 人
即 被 告 黃文調
選任辯護人 李建賢律師
上列上訴人因兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣板橋地
方法院88年度少連訴字第32號，中華民國88年6月29日第一審判
決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第21069號
）提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）87年9月間，夥 同一姓名年籍不詳而綽號為「洪仔」之男子，基於共同犯意 聯絡，意圖使未滿18歲之人為性交易，以在中國時報分類廣 告欄刊登「檳榔西施，急錢可借月休8天，00000000」廣告 之方式，欲誘騙不特定之女子前往應徵。嗣於同年9月20日 上午，有二名未滿18歲之少女徐○○（真實姓名及年籍均詳 卷，下稱Ａ女）、張○○（真實姓名及年籍均詳卷，下稱Ｂ 女）閱報後按上開電話應徵，經「洪仔」指示至台北縣三重 市○○路0段000號來爾富便利商店集合，「洪仔」佯稱帶同 前往檳榔攤，卻於當日上午11時50分許將其等帶至台北縣三 重市○○街0號九龍飯店501室。徐、張二女略感有異，雖詢 問之，惟「洪仔」並未回答，Ａ女、Ｂ女二人惟恐「洪仔」 對其等不利，不敢輕舉妄動。「洪仔」隨即打電話通知甲○ ○後，將Ａ女帶至該飯店508室，甲○○聞訊前來進入房間 ，明知徐女係未滿18歲之女子，猶撫摸其胸部、大腿，Ａ女 欲逃跑，惟雙手遭甲○○抓住而無法反抗。幸Ｂ女趁「洪仔 」先前帶Ａ女至508室時，打電話給其同學黃○○（下稱Ｃ 女）求救，Ｃ女再打電話報警，經警及時趕至始未得逞，甲 ○○、「洪仔」二人則心虛逃匿。迨同日晚上8時許，甲○ ○在台北縣三重市○○路000號之2前為警逮獲。因認被告涉 犯兒童及少年性交易防制條例第24條第6項、第1項之以強暴 使未滿十八歲之人為性交易未遂罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以Ａ女、Ｂ女之指述與證 人簡○○、Ｃ女之證言，均互核相符；及自卷附通聯紀錄觀 之，被告自87年8月3日起即有陸續撥打電話給「洪仔」，87 年9月20日當日雙方竟有高達27次之通話記錄，被告與「洪 仔」不可能素不相識等情，為主要之論據。訊據被告甲○○
固承稱於上開時地有因欲與Ａ女為性交易而遭警查獲之事實 ，惟堅決否認有檢察官所指之犯行，辯稱：係87年9月間在 九龍飯店對面餐應吃飯時，聽旁邊客人說九龍飯店211室有 人媒介性交易，伊於是前往查看，果然有一位「洪仔」男子 在房間內，他叫伊留下電話再行通知，數天後「洪仔」打電 話通知伊九龍飯店508室有女子可以性交易，伊前往後僅與 房間內Ａ女聊天，才知道該女子未滿18歲，伊就對Ａ女說年 紀太小，不可以做這種事，談話中雖有碰到Ａ女的肩膀、手 、大腿，但不是故意的，也沒有猥褻之意，正打算離開時， 即遭警察臨檢等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其 如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指 為違法，有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。 又兒童及少年性交易防制條例第24條罪責之成立，以使未滿 十八歲之人為性交易為要件，而所謂性交易者，應以性行為 雙方於事前或事後就性行為之對價有合意者為限；因此，該 罪雖有處罰未遂犯之規定，惟其未遂行為，應係指以強暴、 脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法（94 年2月5日修正為：以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠 術或其他違反本人意願之方法），已使未滿未滿十八歲之人 同意性交易，但實際上未及為交易為者而言；至行為人係直 接為性行為者，若未徵得對方之同意而以強暴、脅迫等不法 手段為之，縱事後有給付代價，亦非所謂「性交易」，自不 能以本罪相繩，而應依刑法關於妨害性自主罪章之相關規定 處罰之。
四、經查：
㈠被告並不否認於上開時地遭警查獲前，經「洪仔」之通知， 前往九龍飯店508號房間欲與Ａ女為性交易之事實，惟被告 辯稱：係經「洪仔」之通知有女子始前往，Ａ女是「洪仔」 找來的等語；且Ａ女、Ｂ女於警詢、偵查均陳稱：當日係看 報紙向一男子應徵檳榔西施，就被該男子一起帶至九龍飯店 ，然後Ａ女又被帶到508號房間，被告才過來等語（Ａ女、 Ｂ女警詢筆錄見87年度偵字第21069號偵卷第10-12頁，偵查
筆錄見同一偵卷第31-33頁）；Ａ女於本院前審再證稱：「 是我的朋友Ｂ女要去應徵檳榔攤的工作，找我陪他去，我們 坐計程車到那邊，有一個男子我不認識，幫我們付計程車錢 跟我們說檳榔攤在飯店後面，要帶我們去，就是幫我們付錢 的那個男生帶我去一間房間，叫我去那邊等著，沒有說要做 什麼」等語（見本院更一審卷第34頁91年2月26日訊問筆錄 ）；並有87年9月20日中國時報剪報一份在卷可稽（見同一 偵卷第17頁）。是自Ａ女、Ｂ女所述被不詳男子以應徵為由 詐騙至九龍飯店從事性交易之經過情形觀之，尚難認與被告 有何接直接關連，被告所辯只是單純受「洪仔」通知要去與 女子性交易一節，尚非無稽。又上開中國時報上所刊登之連 絡電話號碼00000000號，係轉接至0000000000號行動電話， 而該0000000000號電話自87年8月3日起即陸續與被告所使用 之行動電話000000000號陸續有通話記錄，案發之87年9月20 日當日，甚且有27次之通話紀錄，此有中華電信股份有限公 司臺灣北區電信分公司臺北北區營運處服務中心87年11月23 日北股87字第359號函及所附通話明細清單、臺灣大哥大股 份有限公司湯城辦公室函及所附通話紀錄附卷可稽；惟被告 與上開電話使用人互相通聯之動機、目的有多種可能，公訴 人復無法舉證證明關於該等通話之具體內容，尚難以此即認 被告與刊登廣告誘騙Ａ女、Ｂ女之人或一直與被告聯絡之「 洪仔」男子間，就在報紙刊登廣告設計Ａ女至旅館為性交易 一節，有何事前謀議或行為分擔。再參酌被告於警詢、偵查 及歷次審理時均辯稱：與伊打電話的人就是「洪仔」，是他 一直打電話給伊，說他有女孩子，但伊沒有理他，9月20日 當日「洪仔」又一直打來，伊才答應「洪仔」，就發生本案 等語；則被告所辯只是受「洪仔」通知去和Ａ女性交易的一 節，尚難認為虛妄而完全不可採信。公訴人以上開通聯紀錄 為據，認被告與「洪仔」男子共同刊登廣告誘騙不特定女子 應徵從事性交易一節，尚屬率斷。
㈡又被告進入九龍飯店508號房間內欲與Ａ女為性交易，惟為 Ａ女所拒，關於該過程，Ａ女於本院前審時先後證稱：「是 我先到房間裡面，後來被告就進來跟我說一些話，我認為應 該是一些性交易的事情，有些話我不太記得了，他就摸我的 胸部和手臂，我有反抗，把他推開，然後他只有繼續摸我的 手臂，叫我不要害怕，後來還不到一分鐘警察就來敲門，． ．．」（見本院更一審卷第34頁91年2月26日訊問筆錄）、 「（在房間內被告有無與你說什麼話？）他問我有沒有滿十 八歲，我說沒有」、「（被告問你要不要賺一些外快時，有 無對你毛手毛腳？）有，他摸我肩膀，要摸我胸部時我把他
撥開，就摸到我胸部的上方」、「（被撥開後，被告有無再 繼續想要摸你的胸部？）有，他繼續摸我的手」、「（被告 有無抓你的手？）是用摸的，不算抓」、「（被告有無摸你 的大腿？）有，是隔著褲子摸我的大腿，我叫他不要碰我， 就把他撥開來，我撥開後，他繼續摸我的手，沒有抓住我的 手，當時被告的意思是要發生性行為，一直用言語說要給我 錢，要我同意與他發生性行為」、「我一開始就告訴他不想 做性交易」等語（見本院更二審卷第119、120頁）。可知被 告於行為當時，雖明知Ａ女未滿十八歲，並欲與之進行性交 易，甚至於Ａ女明確拒絕後，猶以言語及肢體動作欲使Ａ女 就範同意，然其主觀上僅意在與Ａ女為性交易，在Ａ女同意 前亦未為真正進行性交行為，且查復無證據證明被告在Ａ女 進入九龍飯店508號房間前，有任何詐騙、施強暴等不法行 為，參諸上開說明，被告所為自與兒童及少年性交易防制條 例第24條第1項之以強暴使未滿十八歲之人為性交易罪之構 成要件不合。
㈢至被告在九龍飯店508號房間內未經Ａ女同意撫摸Ａ女身體 之行為，是否另成立刑法之強制猥褻罪；查被告於本案之行 為時間為87年9月20日，而被告行為後，刑法第224條已於88 年4月21日修正公布，惟依行為時之刑法第236條規定，修正 前刑法第224條須告訴乃論，而遍查全卷，Ａ女並未就此部 分事實對被告提出告訴，既未經合法告訴，本院就此部分自 不予審究。另員警據報趕抵「九龍飯店」臨檢508室敲門時 ，被告將Ａ女推入該房間浴室並關上門，不准Ａ女開門、出 聲，Ａ女係自浴室內為員警所救出之事實，被告是否另涉妨 害自由犯行，因此部分事實未為檢察官起訴，非為起訴效力 所及，本院自無從併予審究，應由檢察官另行處理，附此敘 明。
五、此外復查無其他積極證具足以證明被告有公訴意旨所指之兒 童及少年性交易防制條例第24條第6項、第1項罪行，揆之首 揭判例意旨，不能證明被告犯罪，自應為無罪諭知。六、原審未予詳究，遽為被告有罪之判決並予科刑，自有未洽。 被告上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另 為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 24 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 許仕楓
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏汝萍
中 華 民 國 95 年 8 月 24 日