臺灣高等法院刑事判決 95年度矚上更(一)字第2號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林雯澤律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院
90年度訴字第916號，中華民國93年4月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第24725 號），提起上
訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○原任海軍總司令，依海總行政系 統之建制，係對同案被告袁友范有加以監督、考核、調遷權 限之直屬長官，為依據法令從事公務之人員。緣袁友范原任 海軍總司令部（下稱海總）造艦計畫管理室（下稱艦管室） 整體後勤組（下稱整後組）「靖海計畫」承辦人；彭繼岡原 任海總「靖海計畫」駐德國採購小組小組長，均為依據法令 從事公務之人員。緣海總「靖海計畫」在民國（下同）75年 間，以中國石油股份有限公司（以下稱中油公司）名義向德 國ABEKING & RASMUSSENGmbh & Co.（以下稱AR廠 ）採購獵 雷艦4艘，依購艦主合約規定，除交艦時需給付AR 廠基本價 款暨按年利率4.5%計算之本息外，另需依物價指數、工資變 動等因素加計支付造艦增漲款，至於增漲款利息是否應給與 ，合約中則未明定。袁友范遂於77年12月22日簽報「……本 軍宜逐年將增漲款比照基本價款轉存生息，至最後若決定給 付該利息時，亦有款源出處……」，經海總總司令甲○○核 准後，分次將合約基本價款及增漲款透過中國國際商業銀行 （以下稱中國商銀）辦理結匯，並以該銀行名義轉存台、德 以外第三地之英國倫敦commerzbank ag.london branch（下 稱commerz銀行）生息（年利率分別約定為5.875% 至9.125% ）。袁友范復於80年簽奉核定，基於誠信原則，比照主合約 基本價款4.5%利率給付AR廠增漲款利息，惟因各期轉存comm erz銀行之利率均高於4.5%，經中國商銀結算此高於4.5 %利 率所餘之增漲款利息，計有馬克674,296.39元（依當時匯率 馬克對台幣1比17計算折合新台幣1,146萬3 千餘元）。上開 增漲款利息結餘，係屬公庫法第11條所定之預算外之收入， 並無依法應歸入特種基金存款之情事，自應歸入政府收入總 存款（即報繳國庫）。詎袁友范於80年5 月間結算購艦合約 款，查知該筆增漲款利息結餘時，非但未即辦理報繳作業， 利用承辦該職務之機會，意圖詐取該款供為己有，於80年6
月11日，在函請中國商銀辦理「靖海計畫」結匯款之稿件簽 奉核定後，於海總艦管室清稿發文時，擅自於上開函文內植 入「餘電匯至本軍監造組。（674,296. 39馬克)」，變造完 成後，復在函文附件之國外匯款申請書上，填載彭繼岡（PE NG CHI KANG）在德國布萊梅銀行（BREMEN BANK）所開設00 0000000號之私人帳戶，以海總80年6月12日（80）均後字第 1032號函，函請中國商銀將該款匯入彭繼岡之私人帳戶內， 足以生損害於海總對公文書之管理。中國商銀獲悉來函，不 明其中情弊，即依來函所示，於80年6 月24日，將該筆公款 匯入彭繼岡設於布萊梅銀行之私人帳戶內，使袁友范利用職 務之機會，詐取該款得手。袁友范於該款匯至彭繼岡私人帳 戶前，先以電話告知不知情之彭繼岡該款係要報繳國庫之公 款；嗣於匯款入帳後，又電告可將該款定存孳息，用以墊付 所生之手續費，並囑咐彭繼岡俟休假返國時，將該款攜回， 彭繼岡不疑有他，依袁友范指示，將該增漲款利息結餘款項 馬克674,296.39 元兌換以其為受款人之馬克支票，於80年8 月1 日休假返國時，將該支票自德國攜返國內交付袁友范簽 收。另該筆款項於80年6、7月間，寄存於布萊梅銀行所孳生 之利息，扣除電匯及提領支票手續費後，結餘馬克2,609.41 元，袁友范則提議兩人各取一半，做為爾後作業交際用。至 此，彭繼岡明知該款為袁友范犯利用職務之機會，詐取財物 罪所得之財物，猶收受之（即收受馬克2,609.41 元的一半） 。袁友范為隱匿該筆增漲款利息結餘，於80年8 月22日，與 彭繼岡前往中國商銀外匯科找與其熟識之副科長周添銘，由 不知情之周添銘協助辦理外匯存款開戶，再由彭繼岡在該面 額馬克674,296.39元支票上背書後，存入中國商銀國外部袁 友范新設之0000000000-0帳戶內，將袁友范犯利用職務之機 會，詐取財物罪所得之該款，予以隱匿。迄至81年1 月27日 被海總政三處察覺約談為止，計生息馬克7,492.18元。其間 袁友范曾於81年1月7日提領四干馬克花用。80年12月間，中 國商銀外匯科副科長周添銘至海總艦管室，向時任艦管室整 後組組長之郭力恆，告知有關同案被告袁友范將增漲款利息 結餘存入其私設於中國商銀帳戶之事，經郭力恆向艦管室執 行長姚能君反映後，姚能君指示採購輔導小組於81年1 月中 旬赴德期間，由郭力恆及海總政三處處長葉振斌順道向彭繼 岡私下查證此事。同案被告彭繼岡於同年月16日接受訪查後 ，撰寫報告說明前情所為，係同案被告袁友范電告以規避AR 廠追索該增漲款利息結餘款為由，指示其照辦。81年1 月27 日，葉振斌於海總政三處約談袁友范，同案被告袁友范於悔 過自白書坦承「……已構成塗改公文偽造文書及侵占公款之
罪嫌……」，並即辦理該增漲款利息結餘公款退繳國庫作業 。同年月31日，艦管室整後組副組長沈端陽簽呈「靖海計畫 承辦人員袁友范中校企圖侵占公款案」之查處情形，詳細載 明「就袁員塗改公文並將增漲款孳息經由彭員個人帳戶，提 出後轉存入私人帳戶等情節而言，其居心動機可議，有企圖 侵占公款之嫌……」，並隨簽併呈同案被告彭繼岡前開報告 原本與同案被告袁友范上述坦承「偽造文書及侵占」之悔過 自白書，以及前述變造之海總公文書等足使被告甲○○確信 同案被告袁友范貪污之確切證據為附件資料，於擬辦中簽陳 甲案「袁員所犯過錯已觸犯刑章，擬請政三處查明後，移送 法辦」；乙案「發布記二大過以上之處分，並飭袁某儘速辦 理退伍，以維軍譽」。艦管室執行長姚能君復簽擬「袁員行 為顯已觸犯刑章……」。被告甲○○明知上述同案被告袁友 范行為已貪污有據，竟仍於81年2月1日批示「如核」指示通 過該案懲處採乙案，而棄移送法辦之甲案不採，對於同案被 告袁友范之貪瀆行為不予舉發，使其免於受國家刑罰權之訴 追。海總遂於81年2 月25日發布同案被告袁友范「負責造艦 專案作業，嚴重違反公文處理程序且帳籍處理殊為不當」記 「大過兩次」之懲處，同案被告袁友范並即辦理退伍，海總 因此未再追究本案。因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第13 條第1項之不為舉發貪污罪嫌。
二、本院查：
㈠公訴人起訴被告甲○○涉犯貪污治罪條例第13條第1 項之明 知貪污有據，不為舉發罪嫌。其於89年12月22日經臺灣高等 法院檢察署檢附卷宗送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，同年 月26日經檢察官批示分案辦理，翌（27）日分案，有臺灣高 等法院檢察署89年12月22日函1 件附於偵查卷內可憑（見89 年度偵字第24725號偵查卷第1頁）被告甲○○於88年9月1日 退伍，此有國防部後備司令部後備軍人管理處93年12月9 日 役審字第0930002563號函附甲○○退伍令影本在卷可稽（附 於本院前審卷第166至167頁）。其被訴事實之發現係在被告 甲○○退役之後，依軍事審判法第5條第2項規定，應由普通 法院審判，普通法院具有審判權。
㈡公訴人起訴被告甲○○涉有貪污治罪條例第13條第1 項之罪 嫌，係以：
⒈被告甲○○原任海軍總司令，依海總行政系統之建制，係 對袁友范有加以監督、考核、調遷權限之直屬長官，為依 據法令從事公務之人員。
⒉81年1 月31日，艦管室整後組副組長沈端陽簽呈「靖海計 畫承辦人員袁友范中校企圖侵占公款案」之查處情形時，
已詳細載明「就袁員塗改公文並將增漲款孳息經由彭員個 人帳戶，提出後轉存入私人帳戶等情節而言，其居心動機 可議，有企圖侵占公款之嫌... 」等語，並隨簽併呈彭繼 岡自白因同案被告袁友范電話告知為規避ＡＲ廠追索增漲 款利息結餘款，而依其指示辦理之報告書、同案被告袁友 范坦承「偽造文書及侵占」之悔過自白書，暨變造之海總 公文書等足以確信同案被告袁友范貪污之確切證據為附件 ，並於擬辦中簽陳甲案「袁員所犯過錯已觸犯刑章，擬請 政三處查明後，移送法辦」；乙案「發布記二大過以上之 處分，並飭袁某儘速辦理退伍，以維軍譽」。艦管室執行 長姚能君復簽擬「袁員行為顯已觸犯刑章……」之意見， 已足認同案被告袁友范貪污有據。
⒊被告甲○○就袁友范所犯之貪瀆行為，於81年2月1日批示 「如核」，指示通過該案懲處採乙案，而棄移送法辦之甲 案不採，對於袁友范之貪瀆行為不予舉發，使其免於受國 家刑罰權之訴追。至於所辯採購案係屬機密，為免曝光影 響海軍戰力及國家之投資，始接受下屬之建議，未將同案 被告袁友范移法辦理等語，僅屬酌情量刑之問題，要與罪 名之成立無涉。為主要論據。
㈢訊之被告甲○○則堅決否認前揭犯行，辯稱： ⒈被告甲○○係考量保密約定，並奉行「充分授權，分層負 責，相信幕僚，尊重主管」之理念。而依副總司令及艦管 室主任姚能君之報告、建議，以維護海軍利益為考量，批 示「如核」，將同案被告袁友范記大過勒令退伍。 ⒉81年2月1日早上，適有海防緊急事故，被告甲○○正欲前 往戰情中心指揮，對於副總司令李鳴皋及艦管室主任姚能 君2 人之口頭報告與建議，僅過目簽呈建議之乙案內容後 ，即批示「如核」，並未詳閱簽呈其他內容暨查看其他附 件，亦無從「知悉」或「明知」同案被告袁友范貪污有據 而不予舉發。
⒊同案被告袁友范於83年間，經軍事檢察官調查之結果，亦 認其未觸犯刑章，足證被告甲○○接受副總司令李鳴皋及 艦管室主任姚能君之建議所為之行政裁量，並無不當。 ⒋為確實遵守軍售約定之保密條款，使獵雷艦之戰備順利轉 移成功，零附件支援無虞，以有效遂行保衛台海安全之任 務。被告甲○○之「公的告發義務」與基於職掌所生之「 禁止洩漏國防秘密義務」，顯已發生刑法上 「義務衝突」 關係，此種方式解決義務衝突，應為法規所容許，而不具 違法性。準此，被告甲○○權衡暨尊重逐級相關職掌主管 之意見，並兼顧國軍整體軍事利益，經審慎考量後，作成
「如核」之批示，即屬有據，與公務員決策時應有之過程 、方式均無不同亦無不當，並無不為舉發下屬犯行之情。 ㈣經查：
按貪污治罪條例第13條所謂『直屬主管長官』，係指循行政 系統有實際監督權責之人。被告甲○○於同案被告袁友范被 訴犯貪污罪之時間，係任海軍總司令，海軍總司令部設艦管 室等單位，均承總司令部之命，辦理各該管業務。在海軍總 司令部應認總司令為該司令部人員之直屬主管長官。該司令 部之單位主管則係其所屬業務承辦人員之主管長官。被告甲 ○○辯稱：其非被告袁友范之直屬主管長官，為不可採，合 先說明。茲就其是否對所屬之同案被告袁友范明知貪污有據 ，而不予舉發，詳述如下：
⒈同案被告袁友范前開將增漲款利息轉存入個人帳戶之行為 ，係於80年12月間，因中國商銀外匯科副科長周添銘發覺 款項遲未報繳國庫，復經同案被告袁友范詢問轉匯南非之 事，心生懷疑，乃告知艦管室整後組陳百雄，再由陳百雄 轉告組長郭力恆後，郭力恆遂向姚能君報告，經姚能君指 示採購輔導小組，於81年1 月11日赴德期間，由郭力恆及 政三處處長葉振斌順道向彭繼岡查明此事，此據證人周添 銘、郭力恆（以上見原審93年3月4日筆錄）及葉振斌（見 原審93年3月1日筆錄）證述綦詳，核與證人姚能君於偵查 中所述（見89年度偵字第24725 號卷第107頁背面、108頁 ）及陳百雄於83年1月7日於憲兵隊訊問時之陳述相符（見 軍管區司令部軍法處偵查卷第71、72頁）。足證本件同案 被告袁友范之前開行為，係由艦管室發現後，開始會同政 三處長進行調查。
⒉嗣於81年1 月31日，由艦管室整後組副組長沈端陽依被告 袁友范、彭繼岡之自白、報告書，暨函稿比對等調查所得 ，簽呈「靖海計畫承辦人員袁友范中校企圖侵占公款案」 之查處情形，內容記載調查情形，並分析動機為「就袁員 塗改公文並將增漲款孳息經由彭員個人帳戶，提出後轉存 入私人帳戶等情節而言，其居心動機可議，有企圖侵占公 款之嫌。惟按袁員所涉企圖侵占之公款674,296.36馬克， 歷時約4 個月尚未動用，且經本室主動調查後，深自痛悔 ，業已完全配合辦理追繳作業，其動機僅於企圖階段，尚 未造成國庫實質之損失。又彭員雖涉入案情，惟未夥同袁 員有所企圖，其動機較為單純」，同時擬出「彭員處分部 分：查彭員對本案未予反映，處置失當，建議予以行政處 分並交人事署發佈記過2 次，以儆效尤」、「袁員處分部 分：兩案恭請擇一核示：甲案：袁員所犯過錯已觸犯刑章
，擬請政三處查明後，移法辦理。乙案：袁員所涉企圖侵 占之公款674,296.39 馬克歷時4個月尚未動用，且業經本 室主動追繳，致未造成國庫實質之損失，姑念袁員係初犯 ，經本室發覺查處後，深自痛悔且袁員獨力負責靖海計畫 作業多年，在本案政治環境困難情形下，業已完成4 艘交 艦任務，其對本案功不可沒，且深知案情，鑑於目前本案 仍處敏感階段，建議將袁員移請人事署予以行政重處（發 佈記大過2 次以上之處分），俾予袁員自新機會，本室並 即飭袁員儘速辦理退伍，以維軍譽」之處分建議後，經郭 力恆、王琴生逐級蓋章呈核後，經當時之副總司令李鳴皋 指示姚能君應由各級人員表示意見，乃退回由郭力恆等逐 級表示意見，並自請處分，此後即由郭力恆簽擬「本案雖 及時發現，適切圓滿處理，惟職督導疏失，自請處分，餘 如擬」、王琴生簽擬：「袁員平時工作尚稱勤勉，為整體 攷量，建議採乙案，本案職督導不嚴，自請處分」、姚能 君簽擬：「袁員行為顯已觸犯刑章，惟該員為本案工作勤 奮，尚具成效，為整體考量，建議採乙案，餘如擬」等意 見，再送李鳴皋簽擬：「一、艦管室各級主管平日工作勤 奮，對本案均能主動妥採適當措施，未肇致軍譽毀損，擬 依三級連坐；姚執行長申誡1次，王副執行長申誡2次，郭 組長記過1 次，餘如擬。二、本案後會政三葉處長」等語 ，送被告甲○○批示「如核」，亦有該簽呈1 件在卷可憑 （原本見海總79-2靖海案卷第23至26頁），並據證人郭力 恆（見原審93年3月4日筆錄）、王琴生（見原審93年3月3 日筆錄）結證在卷，核與姚能君（見89 年度偵字第24725 號偵查卷第170至172 頁）、仝利民（見同前偵查卷第139 至141頁）、李鳴皋（見同前偵查卷第144至147 頁）所述 相符。而被告甲○○並未要求下屬簽擬特定意見，或依其 指示辦理，及至前開簽呈送核時，亦僅對前往報告之李鳴 皋表示考量整個國家利益及海軍戰力，所以同意承辦參謀 所呈之意見（即採乙案），業據李鳴皋證述在卷（見同前 偵查卷第145至147頁）。足證被告甲○○並未直接參與調 查過程，或有經手其他相關證據之情形，其批示「如核」 之依據，僅為前開簽呈之意見及相關附件。故本件所應審 究者，即為被告甲○○依前開簽呈及附件之內容，是否已 達「明知」同案被告袁友范貪污有據之程度。
㈤依沈端陽於81年1 月31日所擬具之處分簽呈中，係說明依同 案被告彭繼岡81年1 月16日及同年月30日之報告書（簽呈之 附件一、二）、同案被告袁友范之自白報告書（簽呈之附件 四）、變更內容前後之簽呈及文稿（簽呈之附件三），分析
同案被告袁友范塗改公文並將增漲款孳息經由同案被告彭繼 岡個人帳戶提出後轉存入私人帳戶等情節，「其居心動機可 議，有企圖侵占公款之嫌」，惟亦載明該公款「674,296.39 馬克歷時約4 月尚未動用且經本室（指艦管室）主動調查後 ，深自痛悔，業已完全配合辦理追繳作業，其動機僅於企圖 階段尚未造成國庫實質之損失」，有該簽呈附卷可憑。按： ⒈簽呈之附件一、二同案被告彭繼岡報告書（見海總79-2靖 海案卷第46至52頁），係記載其依同案被告袁友范指示辦 理轉存及交付馬克現金與支票之情形，並始終否認知悉同 案被告袁友范之動機，或與其有何不法所有之意思聯絡。 ⒉同案被告袁友范先於81年1 月27日之報告中（見海總79-2 靖海案卷第38、39頁），陳明係因考量如不即時向銀行索 回增漲款之利息結餘，日後恐受非議，因而擅自加註「餘 電匯採購小組」等字樣，並自承「疏失有三：其一為求省 事未及時簽報擅自處理增漲款利息差額索回及轉帳等作業 ；其二為收到支票後未之即辦理報繳作業，一再延誤；其 三為便利支票保管以防遺失，存入個人名義之帳戶致有瓜 田李下之嫌。」，且強調自支票存入私人名義帳戶後，並 未動用分文等語。同日之悔過自白書（見海總79-2靖海案 卷第40頁）中，雖記載「職今悉上述行為已構成塗改公文 、偽造文書及侵占公款之罪嫌」等語，然亦表示「職所犯 錯誤殊屬不當，深自痛悔，懇請上級長官姑念『職並非故 意先萌犯罪意』，而導致之謬誤行為」，請求給予改過自 新之機會。是以其於前開報告及悔過自白書中，除供承變 造公文書外，始終否認有何詐取公款之不法意圖。故以同 案被告袁友范及彭繼岡二人之前開自白報告，佐以簽呈內 容所記載之動機分析、未造成國庫實質損失之結果，暨各 級主管王琴生、姚能君及李鳴皋等人均一致建議採乙案方 式處分之情形，尚難認定未經參與調查程序之被告甲○○ ，可達據以明知同案被告袁友范貪污有據之程度。 ㈥至於簽辦意見之甲案雖記載「袁員所犯過錯已觸犯刑章，擬 請政三處查明後，移送法辦」等語，然既與「發布記二大過 以上之處分，並飭袁某儘速辦理退伍，以維軍譽」之乙案並 陳，即同屬承辦人員所擬建議，與同案被告袁友范之犯罪證 明無涉。另姚能君雖簽擬「袁員行為顯已觸犯刑章... 」等 意見，惟亦建議採乙案。且貪污治罪條例第十三條第一項罪 名之成立，須限於明知「貪污」有據始足當之，非謂知悉所 屬人員觸犯任何罪名，均在該條處罰之列。公訴人據以主張 被告甲○○依前開資料，已足認同案被告袁友范貪污有據， 容有未洽。
㈦檢察官上訴意旨以：同案被告袁友范之竄改變造公文函稿詐 取公款之行為，係由艦管室發現，開始會同政三處先後在德 國及臺灣進行調查，分由同案被告袁友范及彭繼岡出具悔過 自白書、報告，載明「故自行於致中商支付增漲款利息函後 加註餘款電匯採購小組」、「職於80年6 月間未經長官核准 ，擅自塗改公文，將靖海案增漲款孳生利息67萬餘馬克，逕 行匯入駐Ａ國採購小組長彭繼岡少校私人帳戶」、「職今知 悉上述行為已構成塗改公文，偽造文書及侵佔公款之罪嫌」 等字樣，對於犯罪之動機及過程、方法、所得財物數額等， 敘述甚詳。81年1 月31日，艦管室整後組副組長沈端陽簽呈 「靖海計畫承辦人員袁友范中校企圖侵占公款案」之查處情 形，詳細載明「就袁員塗改公文並將增漲款孳息經由彭員個 人帳戶，提出後轉存入私人帳戶等情節而言，其居心動機可 議，有企圖侵占公款之嫌……」，並隨簽併呈同案被告彭繼 岡前開報告原本與同案被告袁友范上述坦承「偽造文書及侵 占」之悔過自白書，以及前述變造之海總公文書等足使被告 甲○○確信同案被告袁友范貪污之確切證據為附件資料。而 該簽呈之說明欄又分敘同案被告袁友范之侵占公款情節、動 機分析、艦管室研處意見等，鉅細靡遺，字字有據，除事實 敘述外，兼以法律評斷，單由簽呈內容，任何人觀之，顯可 知悉同案被告袁友范貪污有據，參以當時艦管室執行長姚能 君，就該案簽註意見，亦表示「袁員行為顯已觸犯刑章」。 原審並認被告甲○○基於採購保密及軍事利益之主觀考量， 參酌王琴生、姚能君及李鳴皋等人之見解，可見被告甲○○ 在批示「如核」而採乙案，係經深思熟慮，通盤考量事證及 逐級各層參謀之意見，絕非匆促所決定，依其審核之依據， 白紙黑字非常清楚明白之內容及其過程，明顯深知明瞭同案 被告袁友范貪污有據，僅因迴護同仁，而違法予以包庇（按 被告甲○○因情所囿而犯罪，係屬刑法第57條量刑考量問題 ，何能以其情理可宥，而否定包庇之基本事實存在）。貪污 是否有據，應考量與案情有關之書證、物證及證人、關係人 、嫌疑人之供述等相關證據，為綜合之判斷。嫌疑人是否承 認犯行，其自白或供述僅係作為判斷貪污是否有據所需考量 因素之一，然並非全部。原審以同案被告袁友范僅供承變造 公文書外，始終否認有何詐取公款之不法意圖，因此之故， 尚難認定被告甲○○可達據以明知同案被告袁友范貪污有據 之程度，原判決取證，殊嫌率斷。貪瀆案件鮮有犯罪嫌疑人 坦承犯行，如堅詞否認，即認直屬主管長官無法據以明知貪 污有據，則該條應予舉發之規定，豈不形同具文，亦豈為立 法目的？按貪污治罪條例第13條所稱「不予舉發」，係指直
屬主管長官明知屬員貪污有據，消極不予舉發，即構成該罪 。並未規定直屬主管長官，就所屬人員涉犯貪污犯行，必須 直接參與調查過程，或有經手其他相關證據為必要，縱其他 人員為調查或經手證據，因此而為直屬主管長官知悉所屬貪 污，如不予舉發，即與貪污治罪條例第13條第1 項之要件該 當。然原審竟以被告甲○○並未直接參與調查過程，或有經 手其他相關證據之情形，其批示「如核」之依據，僅為前開 簽呈之意見，儼然是「自創法律限制之條件」，似此無據之 見解，自難認同。又明知貪污有據，即應予舉發，以達嚴懲 貪瀆，澄清吏治之立法目的。不以日後是否判決有罪為必要 ，蓋舉發為行政主管長官之責，認定事實論罪科刑，則為司 法審判之責，二者執掌功能不容混淆。果若行政直屬長官未 予舉發，司法機關又如何知悉貪瀆情事，予以訴追科刑，而 且若如原審所持見解，只需行政首長「司法（或行政）審判 」即可，又何必有法官司法審判之必要。是惟原審忽略民主 法治有關權力分立與制衡之基本原則，竟以同案被告袁友范 嗣經軍法處就其貪污犯嫌進行偵查之結果，以其無不法所有 意圖，認定同案被告袁友范尚無不法情事，係行政疏失，而 予簽結，認被告甲○○難以明知同案被告袁友范貪污有據。 但查軍法處僅係行政「簽結」該案，並無偵結既判之效力， 司法機關亦不受該行政簽結見解之拘束，退而言之，亦不得 以軍法處調查之結果，推論被告甲○○並不知悉同案被告袁 友范貪污有據，此種臆測推論，誠有違論理法則等語。惟查 ，被告甲○○前於本院前審審理時陳稱：「我個人不同意檢 察官的上訴理由，因為我當時直覺的反應就是袁友范不構成 貪污，也許我個人對法律的見解很淺薄，但後來又發給警備 總部軍法處來偵辦，經過2年時間，也認為證據不足，…… 所以即使在現在回想起來，對這個案的批示，我仍然認為是 一個妥善而正確的決定，前面已經說過我到法院才看到袁友 范，因為像袁友范這個階層的參謀，海軍總部有4、500位之 多，我無法全部認識，我接觸這個案，是81年2月1日李副總 司令和艦管室主管姚能君中將持呈來報告，當時又碰著戰情 中心有狀況，需要我親自處理，所以說我包庇我明知貪污有 據，都是莫須有的說法，我個人強烈的不同意。」，復於本 院更審審理時陳稱：「我覺得這件事情到現在回想起來，沒 有人告訴我他是犯法，因為職司監察任務的政三處處長葉振 賦，他也同意這樣處理，如果有犯法，葉振賦應該要報告， 至少要寫個簽呈，當時因為是2月1日早上，我到了辦公室差 不多8 點多，當時艦管室主任姚能君中將和副總司令李鳴皋 中將持簽呈來說是靖海計畫的承辦人袁友范對經費處理有點
疑問，但是這些錢已經交回國庫，此時此刻獵雷艦正在接受 西德的教官做掃雷訓練，要到81年6月底才能結束，同時4條 船的保固工程師也在左營工廠，如果處理不當的話，很可能 因為洩密而使這些西德人員被德國召回，當時可能因為我時 間不夠因為戰情中心來電話要我前往處理，所以我一看到公 文上面所有的層層幕僚簽上來共6 個章，每一個都建議採取 乙案辦理，因此我在認知上認為錢也沒丟，時機又這麼敏感 ，我實在沒有在短促的期間做和幕僚所建議不同的批示，後 來證明2 年後，在警備總部軍法處他奉令調查本案時，也認 為證據不足對袁友范予以不起訴結案，我個人和袁友范並不 認識，他是中正理工學院畢業的，我是海軍官校畢業的，所 以之間沒有任何關係，一直到地院開庭審理時我才看到原來 袁友范是這樣，所以我當時確實的認知上他只有他們承辦當 時所說的有這個企圖，錢沒丟已經交回國庫，也許我淺薄的 法律知識不要大張旗鼓，經過法辦之後產生不可預知對海軍 戰備發生重大危害，所以我個人想不出任何理由要包庇他， 所以這點請庭上就常理來看我當時批這個案是不是就我所敘 述的，中間假設說有任何的非事實的陳述，我願意接受國家 最重的懲罰。」、「當時時間很短促，因為我要去戰情中心 處理海上的事故，我沒有時間去詳閱整個的簽呈和附件，因 為我相信我的部屬不會簽個乙案陷長官於不義，我確實認為 錢沒拿走應該就不是犯法的行為。當時我確實沒有詳細看， 因為我到辦公室要去戰情中心的時候，他們拿著報告，我站 著聽，我一看全部經過這麼長的檢查，都是做這樣的建議， 我如何說你們都不對，我自己來辦好了，那要幕僚做什麼呢 ？這幾個幕僚都是海軍很重要的幹部，有3 個中將，我確實 當時沒有疑惑他們所建議的不對，所以後來經過警備總部 2 年的調查也是如此，所以要我在瞬間判定他有罪，我實在沒 有那麼大的能耐。」、「這件案子是80年2月1日清晨，我一 上班我的副總司令就和艦管室主任姚能君中將到我的辦公室 來口頭報告本案的內容，他說我們艦管室發現獵雷艦的承辦 人袁友范少校對經費管理不當有侵占的嫌疑但是經我們處理 後已經交回國庫我們沒有什麼實質損失，此時西德的教官和 保固的工程師都在按計畫進行訓練中，不能有任何的差失否 則嚴重影響戰備的完成，同時10天以前為了獵雷艦配件來源 從西德來的我們採購的小組電報為了陳水扁委員在立法院召 開記者會質疑，獵雷艦採購價格太高之事，陳長文律師在西 德來電要求保持絕對緘默，不能有任何說明，以免影響後勤 來源，此時李副總司令也在場報告說經過他和姚主任以及艦 管室的同仁研究結果認為採取乙案為妥，我個人瞭解本案的
成敗保密是一個最重要的因素，因此採取大家所給我的建議 ，批了如核，因為批了如核的意思是照李副總司令的建議， 採取乙案之外全案還要會政三來研究看看他們還有什麼其他 意見沒有，結果政三處長會章之後並無其他意見，我跟袁友 范非親非故，我一直到法院開庭才看過他，我沒有犯罪的故 意。」、「我對於這個案子的處理情形已經做了概略的說明 了，因為當時確實時間比較急迫，海上發生了一些狀況，但 是我自始至終這麼多的人會設陷長官讓我犯下明知貪污而叫 我批示，我不相信3個中將1個少將會共同設陷於我，他們也 是依據當時的狀況以及專業，所以我假設說有忽略就是對於 「錢沒有丟」的認知上，認為這是沒有犯法的，只是處理上 有瑕疵，我已經對他勒令退伍，我已經盡了舉發的責任，我 是軍人出身，幾十年來都在軍中，知道保密的重要，這個案 假設當時洩密的話，國家是背信，第二個是走私軍火，為何 說國家背信呢？因為我們利用了中油民間採購的名義，事實 上是軍火採購的事實，為何說是走私呢？因為第3條第4條還 沒有出口之前西德已經把「軍民兩用」可以輸出到臺灣的規 定刪除了，我們連夜趕工把他弄出來，再其次軍備的採購很 重視後勤，在10天前西德採購小組要我們保持絕對緘默，否 則影響配件來源，我當總司令不能夠不考慮不受這些影響， 所以本案雖然在極短的時間所作的決定至今仍認為是個適當 的裁決，因為這個案訂約的時候就有說明雙方應予保密，我 自己覺得沒有愧對國家，沒有愧對海軍。」、「搞了這麼多 年我還在這裡為自己辯護，非常遺憾，到底是國家利益為重 還是個人利益為重，每個人看法不同，我在庭上可以很負責 任的講，我不認識袁友范，我沒有任何的動機、好處包庇袁 友范，是為了確保獵雷艦順利成軍。」（見本院95年7 月13 日準備程序筆錄及95年8 月11日審判筆錄），又被告辯護人 辯護意旨亦稱：「㈠被告之行為並不具「違法性」；㈡海軍 「靖海計畫」係以極機密方式進行，由於德國AR船廠對我國 海軍出口軍用獵雷艦並無獲准可能，故4 艘獵雷艦購案係前 海軍總司令劉和謙於77年間經中油公司以多用途「外海工作 船」之名向西德AR廠訂購，於合約中訂雙方必須保密，是以 該軍購案之執行必須自採購前、締約中及後續履約等過程， 均應持續保持高度機密，此業經台灣台北地方法院檢察署函 理律法律事務所（即斯時採購案之法律顧問）所函覆之90年 4 月30日函示內容可稽。㈢從該軍購案之客觀時空環境與國 家利益考量而言，在國際間普遍對我軍售限制下，海軍以中 油訂購MPOV之方式執行「靖海計畫」案，係為避免洩漏我方 自始即為軍用之旨，且為確保後續零附件之取得，海軍自有
嚴守機密之必要。此外，在81年本案發生之際，左營尚有西 德保固工程人員與成軍訓練之教官，「水雷清除訓練」亦需 迨81年6 月始能完訓，本案如媒體曝光，相關人員必被德方 召回，亦將影響我國獲得軍艦之技術轉移與戰備，則後勤堪 慮船艦將喪失戰力，為避免此情況發生，海軍確有必要持續 採取嚴格機密措施。㈣退步言之，『因職務上知悉或持有之 軍機，洩露、交付或公示於他人者，處死刑或無期徒刑。』 ，『因過失犯本條之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑。 』我國妨害軍機治罪條例第2 條第1、4項定有明文。準此， 被告身為海軍總司令，於執行職務過程中，縱知有犯罪固負 有公的告發義務，惟決策時，自應全盤考量，於思及前開保 持國防機密之重要性時，自當以維護國家利益、保障國家安 全為首要。且依當時台灣傳媒環境，於解嚴後已相當發達， 若被告批甲案將袁員移送法辦調查，勢必將『靖海計畫』軍 購案過程及相關人士曝光，對於該採購及日後軍購、後勤補 給之嚴重之影響何人來負責？準此，被告 『公之告發義務』 及被告基於職掌所生之『禁止洩漏國防秘密義務』，顯已發 生刑法上『義務衝突』關係，此即不同法義務發生衝突時應 以違反低價值義務，而履行高價值義務法則，應為法規範所 容許，而不具『違法性』，此即所謂之法益權衡理論。而本 案發生時，確值非常敏威時刻，已如前述，縱令袁某原涉有 貪瀆不法意圖，惟主事者於權衡究應『確保軍事機密與軍購 案之執行』或『舉發貪瀆義務』之衝突下，考量本案對國家 形象及海軍戰備訓練與後勤補給造成之嚴重影響及當事人無 所得等，採納部屬對袁某核予行政處分之建議辦理，以維護 國家及海軍利益，自有其必要性，自不應期待海軍總司令以 罔顧國家利益，冒軍購案曝光之風險，而將袁某移送法辦， 致有洩密之虞。權衡逐級相關職掌主管之意見，並兼顧國軍 整體軍事利益，與參酌袁友范行為縱有不當，但屬輕微等各 因素，經審慎考量後，而為「如核」之批示，被告所處置即 屬有據；㈤準此，被告實無對於袁某行為不予舉發之動機與 必要，且被告所為係基於執掌而就政策上所為之裁奪，要難 認被告有何本案犯罪之動機與故意；㈥被告主觀上無犯罪之 故意，客觀上權衡前述諸多因素之結果而為之決定，並依『 義務衝突理論』及『期待可能性』之法理，要無成立該罪名 之理。」等語。綜核上情以觀，被告甲○○當時擔任海軍總 司令，格於當時之時空環境，偽以「中油」之民間名義，向 德國採購獵雷艦軍備，雙方負有保密義務，不能讓該軍備採 購案曝光，否則影響重大。同案被告袁友范雖涉嫌犯罪，但 以被告並非法律專家而為一介軍人之認知，其認為公款並未
損失，則袁友范是否屬於「貪污有據」或只是涉犯其他較輕 罪名，似非十分明確而待釐清，以當時被告正急欲赴戰情中 心處理海防緊急事故，在短促之時間內聽取副總司令等3 個 中將的報告，其無暇細閱全卷並作縝密之考量，當可理解， 而其幕僚屬下所簽核意見一致均採「乙案」，並無不同建議 ，則被告在無反對意見下於匆促之時間內接受幕僚之簽核， 而未故唱反調予以挑剔，亦屬情理之中。況如被告獨排眾議 而必欲將袁友范送法辦，則該軍備採購案之來龍去脈勢必將 無所遁形於媒體而曝光於世人之前，則該軍備採購案勢必遭 受阻撓壓力而胎死腹中或無以為繼，其對國家利益之傷害甚 鉅，相形之下，袁友范個人之前程如何，較之海軍事關重大 之建軍前途，已屬卑微渺小之事，顯非身為海軍總司令之被 告心中所考量之範圍，是其依副總司令及相關幕僚參謀之意 見並權衡維護國家利益及國家安全等目的考量而為「如核」 之批示，尚難認其有何明知袁友范貪污有據而不為舉發之犯 罪故意，被告及其辯護人上開所辯合於情理及當時時空環境 下之實際狀況，自屬可以採信，而不能視為諉卸之詞。此外 ，復查無其他積極證據證明被告甲○○有何基於包庇袁友范 個人之考量而明知貪污有據不予舉發之犯罪故意，自屬不能 證明其犯罪。