臺灣高等法院刑事判決 95年度上重更㈠字第47號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 沙 洪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院93年度重訴字第18號，中華民國94年7月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第5058號，併辦案
號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第3232號、93年度偵字
第4578號、94年度偵字第8383號、94年度偵字第14114號、95年
度偵字第6689號、95年度偵字第16981號、95年度偵字第13966號
），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷毀；如附表二所示之物，均沒收。 事 實
一、甲○○於民國84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件、槍砲 彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院就違反槍砲彈 藥刀械管制條例判處有期徒刑3月，緩刑4年；違反麻醉藥品 管理條例案件，經上訴後，由本院判處有期徒刑5月；同年 間，又因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例案 件，經臺灣士林地方法院分別判處有期徒刑5年2月、4月， 違反麻醉藥品管理條例部分提起上訴，經本院及最高法院判 決駁回上訴。嗣經撤銷前述緩刑之宣告，上開違反麻醉藥品 管理條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例 、槍砲彈藥刀械管制條例四罪，經本院號裁定應執行有期徒 刑5年10月。又於85年間，因二次偽造文書、違反麻醉藥品 管理條例案件，分別經臺灣士林地方法院判處有期徒刑5月 、3月，定應執行刑為有期徒刑7月，及臺灣臺北地方法院判 處有期徒刑7月；該二次偽造文書、違反麻醉藥品管理條例 三罪，經定應執行有期徒刑1年2月；各案接續執行，於92年 7月11日執行完畢，仍不知悔改。
二、何正吉復以不詳之方式，取得第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命，以販賣之意圖為持有之，於93年3月5日攜 至友人乙○○之臺北市○○○路163巷3號6樓之2住宅，並隨 身帶至其中由甲○○所使用、管領之如附圖編號一所示之房 間，置於身邊伺機販賣予不特定人牟利。嗣於同日上午（起 訴書誤繕為下午）6時20分許，為警持搜索票至上址搜索時
，當場在如附圖編號一所示之房間內查獲，並扣得如附表一 所示之之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命；如 附表二所示之供意圖販賣而持有第一級毒品所用圓柱中心粉 磚（該圓柱中心粉磚，外層包覆海洛因，嗣經鑑定將外層海 洛因刮離）、第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之毒品外包裝、電子秤、塑膠夾鏈袋等物。
三、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件 中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據 能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被 告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。 再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之 人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場 ，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與 之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對 質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第 1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院 判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被 告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同 被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告 對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治 癒，而具有證據能力。查同案被告王美珠、丙○○、林根生 、陳志明、黃肇濰於警詢、偵查或原審本於被告身分所供， 業於原審以證人身分到庭陳述，並經被告甲○○及其等辯護 人當庭交互詰問，有筆錄在卷可考，則同案被告王美珠、丙 ○○、林根生、陳志明、黃肇濰於警詢、偵查或原審所供， 對於被告甲○○應有證據能力。
二、實體方面：
（一）訊據上訴人即被告甲○○矢口否認意圖販賣而持有第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：查 獲扣案之海洛因、甲基安非他命及其他電子秤、塑膠夾鏈 袋等，均非其所有，其並未持有毒品；而同案被告王美珠 於警訊、偵查及原審供稱毒品為其所有，故本件與之無關 云云。
（二）然查：
⒈本件係臺北市政府警察局中正第二分局接獲線報檢舉，在 臺北市○○○路163巷2號6樓之2房屋內，有人涉嫌違反毒
品危害防制條例案件，聲請取得臺灣臺北地方法院核發之 搜索票，於93年3月6日上午6時20分許至上址搜索，在屋 內計扣得白色粉狀物1大包（壓製成圓柱形粉磚狀）及白 色粉末4小包、白色晶體3小包、電子秤1台、塑膠夾鏈袋 485 只、吸食器1組、吸食器配件4個、現金新台幣（下同 ）137萬6千元等物（詳如附表一、二、三所示）。並在現 場查獲有被告甲○○與王美珠、丙○○、陳志明、乙○○ 、林根生、黃肇濰七人。經將扣案之白色粉末送請法務部 調查局鑑驗，其中1大包（壓製成圓柱形粉磚狀；如附表 一㈠ａ及二㈠ａ所示）及3小包（如附表一㈠ｂ、ｃ、ｄ 所示），含第一級毒品海洛因成份【偵查中經送法務部 調查局第一次鑑定，該4包驗餘淨重合計為265.47公克， 空包裝重3.97公克，純度均為百分之82.35；原審審理 中再送法務部調查局鑑定，經法務部調查局改以非標準作 業程序規定之採樣方式再次檢驗，其中1大包（壓製成圓 柱形粉磚狀；如附表一㈠ａ及二㈠ａ所示），發現並非均 質化之海洛因磚，係在不知名粉末之圓柱中心外包覆一層 海洛因成份之雙層粉磚，經刮除外層檢驗發現，海洛因層 （如附表一㈠ａ所示）之驗餘淨重為12.37公克，純度為 百分之20.96，而作為圓柱中心之粉磚（如附表二㈠ａ所 示）之驗餘淨重為220.68公克，未能檢出係何種物質。又 其中3小包（如附表一㈠ｂ、ｃ、ｄ所示），亦含第一級 毒品海洛因成份（該3小包驗餘淨重計為32.12公克，純度 為百分之82.14）】，另白色粉末1小包（如附表三編號㈠ ａ所示），未發現毒品成份（驗餘淨重為21.42公克）。 又扣案之白色晶體3小包（如附表一㈡ａ、ｂ、ｃ所示） ，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，含第二級毒品甲基 安非他命成份（該3小包驗餘淨重合計為30.21公克，純度 為百分之97.9，外包裝重1.98公克）。另查獲時在場之被 告甲○○與王美珠、丙○○、陳志明、乙○○、林根生、 黃肇濰七人，經採尿送驗後，甲○○、丙○○及陳志明之 尿液均含嗎啡及安非他命陽性反應，王美珠、乙○○、林 根生、黃肇濰之尿液均含安非他命類陽性反應等情，有扣 押筆錄及目錄表、法務部調查局93年3月22日調科壹字第 020006320號鑑定通知書（見偵查卷第213頁）、94年3月 28日第00000000000號函（見原審卷第三宗第136頁、第 137頁）、內政部刑事警察局94年4月11日刑鑑字第094002 5226號鑑定書（見原審卷第254頁）、臺灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司94年3月12日濫用藥物檢驗報告7份（見 偵查卷第236頁至第250頁）在卷可稽。是本案之爭點在查
獲扣案之毒品及電子秤、塑膠夾鏈袋等究係何人所有，其 持有之目的為何。
⒉證人即查獲員警向緒知於原審證稱：我從聲請搜索票到移 送都有承辦，是有人檢舉臺北市中正區○○○路163巷2號 6樓之2有人在吸食毒品，說有個王美珠，一個綽號「大姐 」，還有一些其他人，就向法院聲請搜索票；到達上開地 點時，在門口聽到裡面有打麻將的聲音，請裡面的人開門 進去後，附圖編號三所示之房間內有丙○○、乙○○、林 根生、黃肇濰四個人在打麻將；附圖編號二所示之房間， 王美珠坐在床那邊發呆；如附圖編號一所示之房間，甲○ ○坐在房間桌子旁邊的椅子上，陳志明躺在床上睡覺。我 跟同事郭憲賢負責搜索一號房間，其他同事負責二號房、 三號房、客廳和廚房，陳志明已經睡著了，叫醒他時，看 到警察不會很緊張；甲○○躺在椅子上看電視，電視是開 著的，他右手邊的桌子上有毒品，有4小包海洛因白粉和3 小包安非他命，桌上還有電子秤及塑膠夾鏈袋，是以大塑 膠夾鏈袋包著小的塑膠夾鏈袋，在桌子底下甲○○腳邊的 鞋盒裡面，放有137.6萬元。甲○○就靠在桌子旁邊，與 桌子幾乎沒有距離，甲○○看到警察好像很驚訝，很緊張 。在一號房間內的衣櫥裡找到一大包放在綠色方糖盒子裡 的白粉，衣櫥是緊接著桌子，甲○○的右手邊是桌子，右 前方就是衣櫥。一號房間內看到的物品是男性使用的等語 （見原審卷第一宗第175頁至第191頁、第三宗第58頁至第 64頁）。證人查獲員警郭憲賢於原審證稱：我與向緒知一 起負責搜索一號房間及製作甲○○的筆錄，進去現場時， 到三號房看到有人打麻將，再順著到一號房，大家再分工 搜索。我跟向緒知進去一號房，陳志明在床上睡覺，甲○ ○躺在椅子上面，面對電視，電視是開著的，甲○○旁邊 是桌子，桌上有4小包海洛因白粉、3小包安非他命，還有 一大堆夾鏈袋大概2、3百個，以及電子秤，現金137.6萬 元是在甲○○坐的椅子旁邊的桌子下面的鞋盒裡面搜到的 ；另外在桌子旁邊的衣櫃裡面，搜到用方糖盒子裝的1個 白色圓柱狀的海洛因，在一號房間內的物品是男性的，衣 櫥內的衣服也是男性的，扣案的485個夾鏈袋，在一號房 間搜到的比較多，大概有2、3百個，其他有在二號房間搜 到的（見原審卷第一宗第91頁至第94頁、第三宗第64頁至 第70頁）。證人查獲員警陳信進於原審證稱：查獲當天我 有參與搜索，我負責搜索三號房間及客廳的櫃子，三號房 間內並沒有看到違反毒品危害防制條例之物品，在客廳的 櫃子裡面有搜到幾個塑膠夾鏈袋，大的有1個、小的有2、
3個，包含在本件扣案的485個塑膠夾鏈袋中等語（見原審 卷第一宗第194頁至第196頁）。證人即查獲員警林偵松於 原審證稱：我是因為搜索現場警力不足，被呼叫支援搜索 ，主管分配我到二號房協助，我在二號房門右邊電腦桌下 方查獲1個紙箱，內有夾鏈分裝袋，分成3包，數目我沒有 仔細清點，在電腦桌上發現有吸食器（見原審卷第二宗第 29頁至第31頁）。又本件警方搜索過程之錄影光碟片，經 原審當庭勘驗結果為：「警方進入搜索現場，要求在起訴 書附表三號房間內打麻將之人到客廳。接著進入甲○○與 陳志明所在之起訴書附表一號房間，陳志明在床上睡覺， 甲○○在椅子上看電視，旁邊桌上有電子秤、塑膠袋內裝 的白色物品數袋，甲○○坐的旁邊有立式衣架，上掛有男 性服飾。接著，警方進入起訴書附表二號房間。畫面回到 一號房間，警方搜索甲○○之包包，沒有發現任何違法物 品，後來警方又拿毒品初步鑑驗包，測試桌上塑膠袋裝之 白色粉末狀物品。警方帶甲○○離開一號房間到客廳。警 方在二號房間查到吸食器及一些塑膠袋。畫面又回到一號 房，警方將一號房之床墊掀開，警方搜索一號房內衣架上 之衣物，未查獲任何違法物品，警方繼續在一號房內搜索 。畫面拍到警方在二號房搜索。畫面又回到客廳搜索。畫 面又回到二號房。（36分21秒時）畫面又回到一號房，警 方在一號房桌下發現一鞋盒，盒內有現金。（37分0秒時 ）桌上出現壹個方糖盒。畫面上有聽到警方問甲○○鞋盒 內之金錢之用途，甲○○回答說要辦貸款用的。（39分時 ）警方打開桌上之方糖盒，拿出1包白色粉末狀的物品。 畫面又回到客廳，警方將搜索所得之物品放在桌上並拍攝 。」等情（見原審卷第三宗第115頁背面至第116頁正面） ，有搜索過程之錄影光碟片1片、光碟片翻拍相片25紙（ 見原審卷第一宗所附證物袋、第265頁至第277頁）在卷可 參。綜合上開證人證言及原審勘驗搜索過程之錄影光碟片 結果，本件警方進入臺北市中正區○○○路163巷2號6樓 之2房屋搜索時，丙○○、乙○○、林根生、黃肇濰四人 在附圖編號三所示房間內打麻將；王美珠坐在附圖編號二 所示房間內之床上；甲○○及陳志明在如附圖編號一所示 房間內，被告甲○○躺坐在椅子上，前方電視打開，而陳 志明睡於床上，經警員喝叫醒來。而扣案之白色粉末4小 包（即附表一㈠ｂ、ｃ、ｄ及如附表三㈠ａ所示，而其中 附表一㈠ｂ、ｃ、ｄ所示之3小包，均含第一級毒品海洛 因成份，附表三㈠ａ所示之1小包，未能檢出係何種物質 ）、白色晶體3小包（即附表一㈡ａ、ｂ、ｃ所示之3小包
，均含第二級毒品甲基安非他命成份）、電子秤1台（附 表二㈡ａ所示）、塑膠夾鏈袋3百只（附表二㈡ｂ所示） ，均係在附圖編號一所示房間內，緊臨被告甲○○所坐座 椅右方之書桌上扣得。而扣案之壓製成圓柱形粉磚狀之白 色粉末1大包（即附表一㈠ａ及二㈠ａ所示，為不知名粉 末之圓柱中心外包覆一層海洛因成份之雙層粉磚），係在 附圖編號一所示房間內緊臨上述書桌之衣櫃內扣得。再扣 案之現金137萬6千元（附表三㈠ｂ所示），係在附圖編號 一所示房間內書桌下方之鞋盒裡扣得。扣案之吸食器1組 、吸食器配件4個（如附表三㈡ａ、ｂ所示），係在附圖 編號二所示房間內之電腦桌上扣得。另扣案之塑膠夾鏈袋 185只（如附表三㈡ｃ所示），係在附圖編號二所示房間 內之電腦桌下之紙箱內及客廳內扣得等情無訛。 ⒊附圖編號一所示房間內扣得之第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命及電子秤、塑膠夾鏈袋等物品究為何人 所持有？被告甲○○與在場之丙○○、王美珠於警詢、偵 查及審理中，均各有指稱其他人為扣案毒品所有之人，惟 被告甲○○與丙○○、王美珠為本件檢察官起訴共同販賣 毒品罪嫌之人，在訴訟上屬於利害關係相反之當事人，且 其等所為指稱其他被告為扣案毒品所有人之陳述，均有前 後不一致之情事，尚不得以被告甲○○、丙○○、王美珠 所為不利於其他共同被告之陳述，作為認定扣案毒品所有 人之依據。再同案被告王美珠於警訊、偵查及原審雖曾自 承扣案毒品為其所持有，惟依刑事訴訟法第156條第2項， 被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符之規定，本件自仍應 調查其他必要之證據，不得以王美珠一度所為不利於己之 陳述，即認定扣案毒品為王美珠所有。且王美珠於原審以 證人身分具結證稱係被告拜託其承擔而頂罪（見原審卷第 三宗第228頁至第232頁）。且王美珠因頂罪以共同販賣毒 品遭起訴，然經本院審理結果認定本件毒品非其所有，業 經判決無罪確定，該王美珠頂罪供承扣案毒品為其所有， 不足為被告有利之認定。至同案被告丙○○雖稱當日王美 珠有帶一個包包，但並不知該包包內裝何物，且於原審結 稱不知王美珠有無進入一號房（見原審卷第三宗第238頁 ），亦不足為被告有利之認定。又本件經傳訊查獲時在房 屋內之乙○○、林根生、黃肇濰、陳志明。乙○○於警詢 、偵查中供稱：我為該房屋的所有權人，丙○○向我承租 其中一間有浴室之主臥房房間，查獲時我在另一間房間內 打麻將，我不知道扣案物品是何人的等語（見偵查卷第38
頁至第42頁、第126頁、第127頁）。嗣經原審多次傳喚並 拘提均未到庭。林根生於警詢、偵查及原審供（證）稱： 我在查獲前一天晚上約10點多、11點多去上址房屋打麻將 ，是在三號房間打麻將，沒有進去一、二號房間，並未注 意看其他房間是否有人，我只是去打麻將而已，不知道一 號、二號房間是何人在居住等語（見偵查卷第63頁、第64 頁、第127頁、第128頁、第210頁、第211頁及原審卷第二 宗第13頁、第15頁、第16頁）。黃肇濰於警詢、偵查及原 審供稱：我是在查獲前一天晚上約11點多去上址的，查獲 時正跟乙○○、林根生、丙○○在三號房間內打麻將，甲 ○○、陳志明、王美珠被警察帶出來，還搜到一些東西， 當時警察有問在場人，查獲的毒品與物品為何人所有，我 說不知道，我只是來打牌的，我是去打麻將，不清楚房間 是何人在使用的等語（見偵查卷第67頁、第68頁、第209 頁、第210頁及原審卷第二宗第79頁至第85頁）。陳志明 於警詢及原審供稱：甲○○於93年3月4日下午約我到上址 房屋集合，一起去金山喝喜酒，丙○○也有去喝喜酒，乙 ○○、林根生、黃肇濰、王美珠沒有去，喝完喜酒後好像 是3月4日晚上11點多還是3月5日1點多，再回去上址，我 當時喝醉酒，迷迷糊糊不清楚，是甲○○送我過去的，一 進門甲○○就帶我去一號房間休息，我沒有注意看房間桌 上放置何物，我只有在床上睡覺，不知道房屋為何人所有 ，也不知道一號房間是何人居住，我是被警察叫起來時， 才知道一號房間內有毒品，我不清楚扣到的物品是何人的 等語（見偵查卷第65頁、第66頁及原審卷第二宗第167頁 至第186頁）。上開在場人等均未指稱房屋內扣案之毒品 為何人所有。
⒋扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、電 子秤1台、塑膠夾鏈袋3百只，係在上址房屋如附圖編號一 所示之房間內，與被告甲○○所坐座椅相緊臨之書桌上及 衣櫃內起獲，業據證人即查獲員警向緒知、郭憲賢於原審 證述明確，並經原審勘驗搜索過程之錄影光碟片在案，被 告甲○○乃與該扣案物品位置最為接近之人。
⒌警方進入上址房屋搜索時，被告甲○○係坐在如附圖編號 一所示房間內之座椅上，前方電視開啟，被告甲○○於偵 查及原審亦分別自承其在一號房間內看電視、睡覺等情（ 見偵查卷第132頁及原審卷第三宗第239頁背面、第290頁 正面）。在緊臨被告甲○○座椅旁之書桌下方扣得現金13 7萬6千元，被告甲○○稱：現金為我所有，是我和妻子向 親友籌借，用以繳交停止家中房屋遭法院拍賣之保證金。
其妻蔡雪紅於偵查及原審證稱：我和甲○○居住的臺北市 ○○街51號2樓房屋，因甲○○的哥哥何承昱借錢，將房 子設定抵押，被法院拍賣，我將自己工作所得私房錢60幾 萬元，拿給甲○○，甲○○也有向他哥哥拿錢等語（見偵 查卷第267頁、第268頁及原審卷第二宗第127頁、第128頁 、第131頁、第132頁）。甲○○之兄何承昱於偵查中證稱 ：我家裡的兄弟姐妹為了將房子標回來，大家各出一半錢 ，我交給甲○○30幾萬元，甲○○還有向親戚叔叔姑姑等 拿錢等語（見偵查卷第268頁）。查獲在場之林根生於偵 查及原審供（證）稱：我在查獲前一天晚上約10點多、11 點多去上址房屋三號房間打麻將，開始打麻將後約一個小 時，甲○○拿錢進來要大家幫忙數，看數目對不對，甲○ ○說是要繳房子的錢，乙○○、丙○○都有幫忙數，快要 數完的時候，黃肇濰進來，數錢是在麻將桌上數，數完後 甲○○將錢拿回房間放等語（見偵查卷第210頁及原審卷 第一宗第14頁、第19頁至第21頁、第26頁）。另在場之黃 肇濰於偵查及原審供（證）稱：我在查獲前一天晚上約11 點多去上址房屋打麻將，我去時丙○○、乙○○、林根生 、甲○○他們剛好算錢剛算完，甲○○說喝酒喝多了，累 了想去休息一下，離開三號房間後就沒有再進來了，我跟 乙○○、林根生、丙○○留在三號房間裡打麻將，錢是甲 ○○因為他家房子19日要被法拍，押標金要151萬，他們 湊錢要把房子買回來，因為我在甲○○哥哥何承昱之雙杰 國際企業有限公司上班，所以我知道等語（見偵查卷第20 9頁及原審卷第二宗第81頁、第82頁、第90頁至第92頁） 。查獲在場之陳志明於原審證稱：甲○○於3月4日下午約 我到上址房屋集合一起去金山喝喜酒，要去金山喝喜酒時 ，甲○○說他身上背包有現金，他說他家被查封要拿去繳 ，途中甲○○打開背包要買東西時，我看到裡面有錢等語 （見原審卷第二宗第168頁、第182頁、第183頁）。同案 被告丙○○亦於偵查、原審供稱：甲○○有帶1百多萬元 過來，他說他家要被查封，籌到這筆錢請大家幫他算，有 我、乙○○、林根生、黃肇濰幫他算等語（見偵查卷第19 5頁及原審卷第一宗第46頁、第二宗第197頁）。復有臺灣 士林地方法院民事執行處93年2月12日士院儀90執勇字第1 5845號通知，記載債務人為何承昱、甲○○等，拍賣標的 為臺北市○○街51號二層樓房等不動產，定於93年3月19 日進行第二次拍賣等在卷可稽（見偵查卷第227頁至第229 頁）。本件在附圖編號一所示房間內被告甲○○所坐座椅 旁書桌下方之鞋盒裡，查獲之現金137萬6千元，係被告甲
○○所有。而現金137萬6千元之金額甚鉅，攜帶外出，必 置於自己實力所得支配管領之範圍內。被告甲○○將大筆 現金帶至上開房間內，並置放書桌下，在書桌旁之座椅上 觀看電視、睡覺；證人林根生並證稱：甲○○在錢數完後 就將錢拿回房間放等語；證人陳志明證稱：我於查獲前一 天晚上喝醉酒返回上址後，即由甲○○帶進一號房間內休 息等語，足證被告甲○○對於附圖編號一所示之房間，確 有使用及管領之事實。
⒍雖被告甲○○辯稱：我到一號房間睡覺前，桌上並沒有東 西，是我醒來後才看到桌上有3、4包小包裝的東西，在睡 覺時有看到王美珠進來一號房間內分裝毒品；如果我持有 毒品，應於警方敲門時加以藏匿或湮滅，不會放在桌上任 令警方查獲云云。惟本件扣得之物，計有第一級毒品海洛 因1大包（壓製成圓柱形粉磚狀，如附表一㈠ａ及二㈠ａ 所示，外層海洛因層之驗餘淨重為12.37公克，圓柱中心 之驗餘淨重為220.68公克，合計為233.05公克）及3小包 （如附表一㈠ｂ、ｃ、ｄ所示，驗餘淨重計為32.12公克 ），及第二級甲基毒品安非他命3小包（如附表一㈡ａ、 ｂ、ｃ所示），驗餘淨重計為30.21公克，數量非少，價 值不菲，且毒品為違禁物，持有即涉犯刑責，依經驗法則 ，毒品之所有或持有人，不可能任意放置，且不可能放置 於他人實力可支配，自己無法支配之處所。本件並同時於 毒品緊臨位置，同房間之書桌上，置放電子秤1台及分裝 袋3百只。被告甲○○雖稱：有看到王美珠進來一號房間 分裝毒品云云，然被告甲○○於警詢供稱：我於5日凌晨2 、3點看到丙○○和王美珠一起從二號房間走出，丙○○ 到三號房間跟我交換打麻將，然後我從三號房間走進一號 房，就看見王美珠在一號房桌上分裝毒品云云；嗣於偵查 中供稱：毒品是王美珠帶進來的，王美珠於凌晨2點半到3 點左右進來與丙○○交談，王美珠進來時我醒著，我看到 王美珠在房間裡弄東西弄來弄去云云（見偵查卷第24頁正 面、第27頁背面、第28頁背面、第132頁）；及至原審先 供稱：我沒有看到王美珠進來，我在睡覺，我睡覺前王美 珠還沒有來等語。迨經辯護人及公訴人質問何以於警詢、 偵查中明白指出知道王美珠進來找丙○○，看到王美珠分 裝毒品等情後，才改稱：我躺在那裡的時候已經睡著，但 有看到房間有人走動，那是王美珠進來找丙○○，我稍微 看到王美珠進來一號房間分裝，因為王美珠離我很近，我 在睡覺，我沒有睜開眼睛，王美珠倒東西時與我只有一步 的距離云云（見原審卷第三宗第240頁背面、第241頁正面
）。被告就親身經歷之事實，先後所供不一，且有矛盾， 自難遽信。被告甲○○於偵查、原審均自承至附圖編號一 所示之房間內看電視、睡覺，及警方持搜索票進入時，仍 睡眼惺松等情（見原審卷第三宗第306頁被告答辯狀）。 而依證人即查獲員警向緒知、郭憲賢指證搜索經過，原審 勘驗搜索過程之錄影光碟片所示，警方進入搜索時，屋內 房間房門為開啟狀態，且在各房間共用走道即得以看見各 房間內情形，則被告甲○○或因警方進入房屋搜索時尚於 睡眠狀態，或因房屋內部隔間及房門開合情形，致未及時 藏匿或湮滅毒品，尤不得以被告甲○○未及時藏匿或湮滅 毒品，即認扣案物品非被告甲○○所有。
⒎綜合扣案物品之起獲位置，被告甲○○對於附圖編號一所 示房間之使用及管領情形，及被告甲○○辯稱扣案物品係 於睡覺時由他人攜入房間置放，與常情相違等情觀之。在 房屋附圖編號一所示之房間內扣得之第一級毒品海洛因、 第二級甲基毒品安非他命、電子秤1台、塑膠夾鏈袋3百個 等物，應為被告甲○○所持有甚明。
⒏被告甲○○持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之來源，或販入或受贈或其他原因持有，且縱係販入 ，其販入之時，或有營利販售之意思或事後才起意販售， 然犯罪事實之認定，究須依證據認定，依卷內資料，並不 能證明販入，只能證明其持有。惟本件查獲之毒品，計有 第一級毒品海洛因1大包（壓製成圓柱形粉磚狀，如附表 一㈠ａ及二㈠ａ所示，外層海洛因層之驗餘淨重為12.37 公克，圓柱中心之驗餘淨重為220.68公克，合計為233.05 公克）及3小包（如附表一㈠ｂ、ｃ、ｄ所示，驗餘淨重 計為32.12公克），及第二級毒品甲基安非他命3小包（如 附表一㈡ａ、ｂ、ｃ所示，驗餘淨重計為30.21公克）， 數量甚大。且其中第一級毒品海洛因1大包，在不知名粉 末之圓柱中心外包覆一層海洛因成份之雙層粉磚，如僅為 單純非法持有或施用，該海洛因自無須特別包覆在圓柱中 心外，並壓製成圓柱形粉磚狀，致提高分離取得海洛因純 質之困難。且該包裝方式，足以增加海洛因之總重量，而 有利於販賣之取得高價。再查獲毒品時，同時查獲電子秤 1台、分裝袋3百只，倘被告甲○○僅係單純持有或施用或 轉讓，何須一併準備供精確分量秤重之電子秤及大量分裝 袋等物。被告甲○○既持有數量甚多之第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命，並特別壓製包覆其他粉末以 增加總重量，同時備置供精確分量秤重之電子秤及分裝袋 使用，顯見被告甲○○係具有營利而販賣之意圖。
⒐被告聲請再傳訊證人乙○○，證明一號房非被告使用，其 內衣物為乙○○所有，王美珠曾帶物品至該處內云云。惟 乙○○經多次傳喚，拘提無著。乙○○於警訊及檢察官訊 問時已明確稱該毒品為何人所有，並不清楚，當時在打麻 將，對其他人做什麼並不清楚等語（見偵查卷第39頁至第 41頁、第126頁、第127頁），且該一號房內之衣物是否為 乙○○所有，並不影響被告當時對一號房實質上管領力， 該乙○○已無再傳查之必要，附此說明。
（三）綜上所述，被告所辯，為空言卸責之詞，不足採信，其罪 證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
（四）核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之 意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條第2項之意圖販賣而 持有第二級毒品罪。公訴人認被告甲○○犯毒品危害防制 條例第4條第1項第2項之販賣第一級毒品及第二級毒品罪 ，惟查本件並無證據足以證明被告之毒品為其販入，只能 證明其持有毒品，並有圖利販賣之意圖，起訴法條，尚有 未洽，應予變更。被告甲○○同時同地以一行為，同時持 有第一級、第二級毒品，所犯毒品危害防制條例第5條第1 項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品兩罪間 ，犯意各別，罪名不同，為想像競合犯，應從較重之意圖 販賣而持有第一級毒品論科。被告甲○○於84年間，因違 反麻醉藥品管理條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經臺灣士林地方法院就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分處 有期徒刑3月，緩刑4年。違反麻醉藥品管理條例部分，經 上訴後，由本院判處有期徒刑5月；同年間，又因違反麻 醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士 林地方法院分別判處有期徒刑5年2月、4月，其中麻醉藥 品管理條例部分提起上訴，經本院及最高法院駁回上訴， 嗣經撤銷前述緩刑之宣告；上開違反麻醉藥品管理條例案 件、槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈 藥刀械管制條例四罪，經本院裁定應執行有期徒刑5年10 月。又於85年間，因二次偽造文書、違反麻醉藥品管理條 例案件，分別經臺灣士林地方法院判處有期徒刑5月、3月 ，定應執行刑為有期徒刑7月，及臺灣臺北地方法院判處 有期徒刑7月；該二次偽造文書、違反麻醉藥品管理條例 三罪，經定應執行有期徒刑1年2月；各案接續執行，於92 年7月11日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可 稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依行為時刑法第47條規定，加重其 刑（無期徒刑部分不得加重）。另94年2月2日修正公布，
95年7月1日施行之刑法第47條第1項，對累犯規定雖予以 修正，惟並無有利於被告，依刑法第2條第1項前段，仍應 適用行為時法。
三、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠被告所 犯係意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，原審誤為販賣 第一級、第二級毒品，尚有未合。㈡毒品危害防制條例第2 條第2項所規定之第二級毒品之品項例示如該條例附表二所 載，安非他命與甲基安非他命為不同之第二級毒品，本件扣 案白色結晶物3包，經送鑑定，乃係甲基安非他命，詳如前 述，原判決未依鑑定結果，認係安非他命，亦有未合。㈢毒 品之外包裝，防止毒品裸露潮溼，便於攜帶販售，為供意圖 販毒而持有供犯罪所用之物，且本件第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之外包裝（如附表二編號㈢a、b所示 ）於送鑑定時均已析離單獨存在，應予沒收，原審亦漏未沒 收，自屬無可維持。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪， 雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判， 爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數 量、對社會之危害及犯罪後之態度等一切情狀，乃量處如主 文第2項所示之刑，以資懲儆。扣案如附表一即編號㈠ａ、 ｂ、ｃ、ｄ所示之第一級毒品海洛因，編號㈡ａ、ｂ、ｃ所 示之第二級毒品甲基安非他命，為查獲之毒品，依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案如 附表二編號㈠ａ所示原外包覆海洛因層之圓柱中心粉磚，為 增加海洛因之重量提高販售利得，係供被告甲○○意圖販賣 而持有第一級毒品所用之物；扣案如附表二編號㈡ａ、ｂ所 示之電子秤1台、分裝袋3百只，為供被告甲○○意圖販賣而 持有第一級、第二級毒品所用之物；扣案如附表二編號㈢a 、b所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命外 包裝，為防止毒品裸露潮溼，便於攜帶販售，為供意圖販毒 而持有供犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。至其餘查獲之如附表三㈠ａ所示之白 色粉末1小包，並未發現毒品成份，亦無與毒品混合摻雜而 無法分離，或附著包覆而得認有特定用途之情形；如附表三 ㈠ｂ所示之現金137萬6千元，雖為被告甲○○所有，惟不能 證明認係被告販賣毒品犯罪所得之財物；如附表三㈡ａ、ｂ 、ｃ所示之吸食器1組、吸食器配件4個、塑膠夾鏈袋185只 ，與附圖編號一所示被告管領之房間內扣得之毒品，尚有空 間之距離，且據同案被告丙○○供述為其所有供施用毒品之 用，與被告甲○○意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯 行無直接關聯，均不得於本案沒收，附此說明。
四、退請檢察官移送併辦審理部分：
（一）臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第6669號（含94年度 偵字第8383號、93年度偵字4578號）移送併辦意旨略以： 被告甲○○與李秀卿、陳朝陽、陳美雲、陳志明等人共組 販毒集團，於不詳時間，在不詳地點，向姓名年籍不詳之 成年人，販入不詳數量之第一級毒品海洛因與第二級毒品 安非他命，攜至臺北縣八里鄉○○○街12巷6號4樓住處， 伺機販賣與不特定第三人牟利。嗣於92年12月17日16時40 分許，為警持搜索票至上址執行搜索，當場扣得第一級毒 品海洛因3包（總淨重1.54公克）、第二級毒品安非他命6 包（總淨重88.9公克）、塑膠分裝袋94個、帳簿3本、帳 單19張等物。因認被告甲○○涉有販賣第一級、第二級毒 品罪嫌，認與本案有連續犯裁判上一罪關係，移送本院併 辦。惟查被告否認有此部分犯行。且本件查獲時，除被告 外，尚有陳志明、朱藤、陳雅秀、陳美雲等多人在場。在 場之陳志明稱海洛因、電子秤、分裝塑膠袋為在其行李中 查獲，係陳朝陽所有，甲○○準備承租該屋，尚未搬進去 住等語（見93年度偵字第4578號卷第69頁、第70頁）。在 場之朱藤稱：安非他命是我和女友陳雅秀以7000元向陳朝 陽購買等語（見同上卷第77頁、第78頁）。另在場之陳雅