臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第922號
上 訴 人
被 告 甲○○原名林佳敏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院94年度訴字第2683號，中華民國94年12月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第3541號、第40
50號、第5709號、第6341號，暨移送併案審理案號：臺灣桃園地
方法院檢察署94年度毒偵字第6226號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）87年間因施用毒品案件，經臺灣板 橋地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年3 月15 日以88年度偵緝字第285 號為不起訴處分確定。又於89年間 因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第29 12號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾 向，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第3466號裁定令入 戒治處所施以強制戒治，於89年10月5日以89年度毒聲字第5 784號裁定停止戒治付保護管束，嗣於90年2 月2日以90年度 毒聲字第548 號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強 制戒治，迄至91年5 月23日執行完畢，由臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官於91年7 月3日以91年度戒毒偵字第307號為不 起訴處分。又於93年間再因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣桃園地方法院於93年11月23日以93年度壢簡字第1168號 判處有期徒刑3月，於93年12月24日確定，並於94年8月10日 易科罰金執行完畢（僅對本件施用第二級毒品甲基安非他命 部分構成累犯，容後詳述）。猶不知悔改，復各基於施用第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書載為安 非他命）之概括犯意，自94年6月22日中午12時許起至94年7 月20日凌晨某時許止，在臺北縣三峽鎮○○路134巷1 號、3 號等處，以注射針筒注入體內之方式連續施用第一級毒品海 洛因多次，且另自94年6月22日中午12時起至94年10月5日凌 晨1 時許止，在同上址等處，以吸食器點火燒烤之方式連續 施用第二級毒品甲基安非他命多次。先後於㈠94年6月22 日 下午4 時20分許，在臺北縣鶯歌鎮○○路145巷8號為警查獲 ，並扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因1包（淨重0.0 6公克）及注射針筒1支；㈡94年6 月27日中午12時50分許， 在臺北縣鶯歌鎮○○○路62巷25號前為警查獲，並扣得其所
有供己施用之第一級毒品海洛因1 包（淨重0.08公克）及注 射針筒2支；㈢94年6 月29日下午4時10分許，在臺北縣三峽 鎮○○路134巷1號為警查獲，並扣得其所有供己施用第一級 毒品海洛因所用之注射針筒2 支；㈣94年7月21日下午6時30 分許，在臺北縣三峽鎮○○路134巷1號為警查獲，並扣得其 所有供己施用之第一級毒品海洛因5包（共淨重0.44 公克） 及注射針筒2支；㈤94年10月5日因另涉犯偽造文書案件，經 臺灣桃園地方法院裁定羈押於臺灣桃園看守所龍潭女所（址 同臺灣桃園女子監獄），於入所時經採尿檢驗出有第二級毒 品甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理 由
一、上揭犯罪事實業據上訴人即被告甲○○於原審坦承不諱，且 被告經警詢問後所採集之尿液經送檢驗結果，呈第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，有臺灣檢驗 科技股份有限公司於94年7月11日、94年7月15日、94年8月8 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 件、昭信科技顧問股份 有限公司於94年10月27日出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告 1件附卷可稽。而先後3次扣案之白粉，經送法務部調查局鑑 驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，分別淨重0.06公克、 0.08公克、0.44公克（總計淨重0.58公克），有該局94年9 月5日調科壹字第060010144號、94年9月5日調科壹字第0600 10162、94年9月23日調科壹字第060010278 鑑定通知書在卷 可稽。此外，復有被告所有供己施用第一級毒品海洛因所用 之注射針筒共5 支扣案可證。再被告前於87年間因施用毒品 案件，經原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年 3月15日以88年度偵緝字第285號為不起訴處分確定；又於89 年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第2912號 裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向， 經原審法院以89年度毒聲字第3466號裁定令入戒治處所施以 強制戒治，於89年10月5日以89年度毒聲字第5784 號裁定停 止戒治付保護管束，嗣於90年2 月2日以90年度毒聲字第548 號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，迄至 91年5 月23日執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 於91年7 月3日以91年度戒毒偵字第307號為不起訴處分確定 ，有本院被告前案紀錄表附卷可按，是被告乃經強制戒治執 行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之犯行，至為灼然。綜 上，足認被告自白核與事實相符，罪證明確，犯行洵堪認定
。
二、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有 、施用，被告竟多次施用，核其所為，係犯毒品危害防制條 例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之 施用第二級毒品罪。被告於施用毒品海洛因、甲基安非他命 而持有各該毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告先後多次分別施用第一、二級毒品之 犯行，均時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意 為之，皆為連續犯。惟查被告行為後，刑法第56條連續犯之 規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行 ，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項規定，比較 新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊刑法 第56條（參照最高法院95年第8 次刑事庭會議決議），均論 以連續犯，以一罪論，並加重其刑。公訴人起訴之犯罪事實 雖未敘及被告94年7 月22日起至94年10月5日凌晨1時許止施 用第二級毒品甲基安非他命之犯行，然該部分事實與公訴人 起訴之施用第二級毒品甲基安非他命部分之犯罪事實，有連 續犯裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，法院自得併予 審究。又被告被告曾有上揭犯罪事實欄所載前案之科刑及執 行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其上述連續 施用第二級毒品行為，既於前案犯罪受有期徒刑執行完畢後 於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟刑法 累犯之規定，於上開時間亦同經修正施行，但不論依修正前 刑法第47條，或修正後刑法第47條第1 項之規定，均構成累 犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，本不生新舊法比 較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加 重其刑（連續施用第一級毒品部分則無此情形，不構成累犯 ）。又被告所犯之上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。惟被告行為後，刑法關於數罪併罰定應執行刑部分 亦經修正，修正前第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑 期。但不得逾20年。」，經修正為：「宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 。但不得逾30年。」，比較修正前後結果，修正後刑法並非 較有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，應適用行為 時法律即舊法定其應執行之刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第56條 、第47條、第51條第5 款、第38條第1項第2款，審酌被告年 值青壯，不思尋求正當之身心發展，前曾有毒品前科，仍未 戒絕，竟又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生 命危險之毒品，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危 害程度非微，犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，就所犯連續 施用第一級毒品罪，量處有有期徒刑10月，就所犯連續施用 第二級毒品罪，量處有期徒刑6月，並定其應執行有期徒刑1 年2 月，復就扣案之第一級毒品海洛因共淨重0.58公克，係 查獲之毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18 條第1項前段，併予宣告沒收銷燬；扣案之注射針筒5支，係 被告所有供己施用第一級毒品海洛因所用之物，依刑法第38 條第1項第2款規定，併予宣告沒收。經核其認事用法均無違 誤，量刑亦屬妥適。又行為後法律有變更者，依修正前刑法 第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有 利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1 項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為 人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及 比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為 人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷 改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判 決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後 之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決 適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。 被告上訴空言指摘原判決不當，顯無理由，應予駁回。四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日 刑事第10庭 審判長法 官 劉景星 法 官 陳博志 法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其餘不得上訴。
書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。