毒品危害防制條例
臺灣高等法院(刑事),上訴字,95年度,2972號
TPHM,95,上訴,2972,20060824,1

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臺灣高等法院刑事判決        95年度上訴字第2972號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被   告 甲○○
          押)
          現於台灣台北看守所
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件,不服臺灣桃園地方法
院94年度訴字第2365號,中華民國95年6月30日第一審判決(起
訴案號:臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第4089號),提
起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於施用第二級毒品部分撤銷,發回臺灣桃園地方法院。其他上訴駁回。
理 由
一、按刑法第56條之連續犯雖以一罪論,但得加重其刑至二分之 一,其加重多寡,當與連續犯行次數之多寡有關,故同一連 續犯案件,其所認定犯行次數較少者,與所認定犯行次數較 多者,兩者適用之連續犯刑罰法條,就形式上觀之,雖無差 異,但實質上其法條所含刑罰輕重之程序,顯有不同,故第 二審法院所認定連續犯之次數,倘較第一審法院所認者為多 ,則第一審判決適用之連續犯刑罰法條,實質上即難謂當, 依照刑事訴訟法第370 條但書之規定,第二審自得諭知較重 於第一審判決之刑;最高法院82年度第7 次民刑事庭會議決 議可資參照。上開總會決議雖係針對「不利益變更禁止」原 則加以說明,惟該決議亦揭明連續犯形式上雖係適用同一刑 罰法條論處,然實質上其法條所含刑罰輕重則顯有不同,故 被告雖經第一審論以連續犯刑罰法條,然第二審法院認其犯 行次數較第一審所認者為多時,仍屬有較重之裁判上一罪之 犯罪事實未予斟酌之違法,自與刑事訴訟法第455 條之4第1 項第6 款之規定相當,得為協商判決之上訴理由(參本院94 年11月25日94年度法律座談會決議)。
二、本件原審認:
(一)甲○○前曾因違反毒品危害防制條例案件,經本院以八十 八年度毒聲字第八三四號裁定送觀察、勒戒後,認有繼續 施用毒品之傾向,再由本院以八十八年度毒聲字第一二六 四號裁定令入戒治處所施以強制戒治,旋又經本院以八十 八年度毒聲字第三六八0號裁定停止戒治,並交付保護管 束在外,在外期間復因違反保護管束應遵守之事項,由本 院以八十八年度毒聲字第七九0五號裁定撤銷停止戒治, 令入戒治處所施以強制戒治,至民國八十九年十月七日戒 治期滿釋放,並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十



九年十一月十四日以八十九年度戒偵字第六一五號為不起 訴處分確定。又因竊盜案件,經本院合議庭以八十八年度 簡上字第二三號判決判處有期徒刑八月確定,送監執行至 九十年一月十九日期滿執行完畢。不知悔改,再因施用第 一、二級毒品案件,經檢察官向本院聲請令甲○○入戒治 處所施以強制戒治,並提起公訴。強制戒治部分,由本院 以九十年度毒聲字第四一九九號裁定令甲○○入戒治處所 施以強制戒治,旋又以九十一年度毒聲字第三0八0號裁 定停止戒治,並交付保護管束,至九十二年三月十六日期 滿釋放。公訴部分,由本院以九十一年度訴字第九二0號 判決判處有期徒刑各八月、十月,合併定應執行刑為有期 徒刑一年四月確定。另因施用第二級毒品案件,再由本院 以九十二年度桃簡字第八七六號判決判處有期徒刑四月確 定,上開一年四月、四月有期徒刑,送監接續執行至九十 四年一月二十八日假釋,另案接續執行拘役四十日後,迄 九十四年四月十三日縮刑期滿,未經撤銷,視為執行完畢 (構成累犯)。
(二)詎甲○○仍不知悔改,復基於施用第一級毒品海洛因之概 括犯意,於上揭強制戒治執行完畢釋放後五年內,自九十 四年七月十三日起至九十五年一月二十五日止,連續在其 位於桃園縣八德市○○里○鄰○○街六十四號、桃園縣桃 園市○○路七八六巷七之三號等住處,以將海洛因摻水加 入針筒後施以皮下注射之方式,施用第一級毒品海洛因; 約每三、四日一次。另基於施用第二級毒品安非他命之犯 意,於九十四年七月十六日採尿時起回溯九十六小時內某 時,在其位於桃園縣八德市○○里○鄰○○街六十四號住 處,以將安非他命置於吸食器內點火燒烤,俾吸食其煙氣 之方式,施用第二級毒品安非他命一次。嗣先後於⑴九十 四年七月十五日晚間十一時許,在桃園縣八德市○○路二 十巷十五弄六號「新同樂電子遊戲場」內,為警初次查獲 ,當場並扣得甲○○所有供施用海洛因所用之吸管一支、 針筒一支。⑵九十四年八月十八日晚間六時四十五分許, 為警在桃園縣八德市○○路二十巷十五弄口處再次查獲, 當場並扣得第一級毒品海洛因一小包(驗後淨重0點三一 公克,空包裝重0點一七公克)、甲○○所有供施用海洛 因所用之塑膠鏟子三支。⑶九十四年九月八日下午三時許 ,在桃園縣桃園市○○路四十八巷巷口臺灣銀行旁,為警 三度查獲,並扣得甲○○所有供施用海洛因所用之針筒一 支。⑷九十五年一月十日下午一時二十分許,為警在甲○ ○位於桃園縣桃園市○○路七八六巷七之三號之住處四度



查獲,並扣得第一級毒品海洛因一小包(驗後淨重0點0 六公克,空包裝重0點二五公克)、甲○○所有供施用海 洛因所用之針筒七支、盛裝海洛因所用之鐵盒一個。⑸九 十五年二月七日下午三時三十分許,在桃園縣八德市○○ 街一0九巷二號前,為警五度查獲,當場並扣得甲○○所 有供施用海洛因所用之針筒一支。因依協商判決判處被告 甲○○連續施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑壹年,又 施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑陸月。應執行有期徒 刑壹年伍月。
三、經查,檢察官以被告另有與本件具連續犯之裁判上一罪關係 之犯罪事實(於協商判決前之95年1月22日或其前4日在其住 桃園縣八德市○○里○鄰○○街64 號施用第一級、第二級毒 品)提起上訴。按被告施用第二級毒品部分既有與原判決認 定事實具連續犯之裁判上一罪之其他犯行,即與上述本院94 年法律座談會決議所謂仍屬有較重之裁判上一罪之犯罪事實 未予斟酌之違法之意旨相符,故而本件檢察官以上開理由提 起上訴,為有理由。依刑事訴訟法第455條之10第3項規定: 第二審法院認為上訴有理由者,應將原審判決撤銷,將案件 發回第一審法院依判決前之程序更為審判。自應由本院將原 判決施用第二級毒品部分撤銷發回原審法院,依判決前之程 序更為審判之。至於施用第一級毒品部分,原審已將併辦部 分判決在內,自無併辦之必要,依刑事訴訟法第455 條之10 第1項之規定原審之協商判決並無違法,自不得上訴,是此 部分檢察官之上訴為不合法,應予以駁回。並不經言詞辯論 為之。
據上論斷,應依刑事訴訟法第367條、第455條之10第3項,第455條之11、第372條判決如主文。
中  華  民  國  95  年  8   月  24  日         刑事第十一庭審判長法 官 張連財                 法 官 林明俊                   法 官 楊照男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳秋雄
中  華  民  國  95  年  8   月  24  日

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參考資料