臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2309號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95
年度訴緝字第7號，中華民國95年4月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署93年度毒偵緝字第272號、94年度毒
偵字第192號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國91年間因施用毒品案件，經原審法院以91年 度毒聲字第2044號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認無 繼續施用毒品傾向，於92年6月3日執行完畢釋放，再經台灣 台北地方法院檢察署檢察官於92年6月6日以92年度毒偵緝字 第124號不起訴處分確定，猶不思戒除毒癮，復基於施用第 一級毒品海洛因之概括犯意，自92年10月下旬某日起至93年 12月5日凌晨止，在台北縣土城市○○街18號5樓住處連續施 用第一級毒品海洛因（下簡稱海洛因）多次，先為警於92年 11月20日10時30分許在台北市○○○路○段248號前查獲，並 扣得其所有供施用之海洛因1包（不含包裝袋，淨重0‧35公 克），經台灣台北地方法院檢察署檢察官訊問後諭令限制住 居，其因逃匿經該署通緝，於93年12月6日經警緝獲到案， 並予以採尿送驗，發現呈嗎啡陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○未於本院審理時到庭，惟上開事實，業 經其於原審訊問及審理時坦承不諱（見原審95年度訴緝字第 7號卷第60、62頁），且其於92年11月20日、93年12月6日為 警查獲後所採集之尿液，檢驗結果確均呈現嗎啡類陽性反應 ，有明生生物科技股份有限公司92年12月18日濫用藥物尿液 檢驗報告一紙（見93年度毒偵字第339號卷第2頁）及台灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司93年12月17日濫用藥物檢驗報 告（見94年度毒偵字第192號卷第7頁）在卷可稽，且扣案之 白粉一包經鑑驗確含有海洛因成分（不含包裝袋，淨重0． 35公克），有法務部調查局92年12月23日調科壹字第020006 176號鑑定通知書附卷可稽（詳92年度核退字第3717 號卷第 14頁），足證被告出於任意性之自白與事實相符。被告前於 91年間因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第2044 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾
向，於92年6月3日執行完畢釋放，再經台灣台北地方法院檢 察署檢察官於92年6月6日以92年度毒偵緝字第124號不起訴 處分確定等情，有本院被告前案紀錄表一件附卷足憑，其確 於5年內再犯本件施用第1級毒品之罪。本件事證明確，被告 上開犯行，堪以認定，應予論罪科刑。
二、按海洛因具有成癮性、濫用性，對社會危害甚大，屬毒品危 害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒 品罪，其施用前後持有第一級毒品之低度行為，為嗣後施用 之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，刑法第56條連 續犯及刑法第38條沒收等規定，業於94年1月7日修正公布刪 除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業 已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但 顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法 第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被 告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑 事庭會議決議參照）。被告先後多次施用犯行，時間緊接， 方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為 之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加 重其刑。起訴書雖僅敘及被告於92年11月20日10時10分許前 26小時內某時段、93年12月6日採尿前96小時內某時段在不 詳地點施用海洛因犯行，惟經被告於原審審理時自白，應認 被告係基於施用海洛因之概括犯意，自92年10月下旬某日起 至93年12月5日凌晨止，在台北縣土城市○○街18號5樓住處 連續施用海洛因多次，就期間未經起訴部分因有連續犯關係 而為起訴效力所及，本院自得併予審判，附此說明。三、原審以被告所犯事證明確，援引刑事訴訟法第273條之1第1 項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、 第18條第1項前段，修正前刑法第11條前段、第56條、第38 條第1項第2款規定，並審酌被告前曾因施用毒品送觀察、勒 戒後，仍不思戒除毒癮，復繼續沾染毒品惡習，其施用毒品 行為對於自身及社會所造成之危害程度非輕、犯罪之動機、 目的、手段，暨其犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量 處有期徒刑1年，以示警懲。並說明扣案第1級毒品海洛因1 包（不含包裝袋，淨重0‧35公克），應依毒品危害防制條 例第18條第1項前段規定沒收銷燬，另盛裝前揭毒品之包裝 袋1個，為被告所有供其施用海洛因所用之物，依修正前刑 法第38條第1項第2款規定宣告沒收。認事用法並無不當，量 刑亦尚妥適。被告未具理由，空言上訴，為無理由，應予駁 回。如前述被告行為後，刑法第56條連續犯及刑法第38條沒
收等規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日 施行，而行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之 規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人， 則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適 用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的 適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊 法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決 別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正 後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較 適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較 有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法 即無不當，自不構成撤銷之事由，特此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 10 日 刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞 法 官 莊明彰 法 官 黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖婷璇
中 華 民 國 95 年 8 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
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