臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2112號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 邵良正律師
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院92年
度訴字第2126號，中華民國95年4月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第20874、21701號及移送
併案案：同署93年度偵字第12895號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製光碟而侵害他人之著作財產權罪為常業，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○前因販賣盜版光碟等重製物之違反著作權法案件，經 本院判處有期徒刑10月，緩刑3年確定（未構成累犯），詎 仍不知警惕，於擔任臺北市○○路597號「龍豪玩具遊樂行 」負責人之際，明知「PLAY STATION」、「PLAY STATION 2 」、「PS設計圖」、「SEGA」及如附表一編號己、庚、辛、 任、癸所示之「GAME BOY」（標示TM部分）等商標圖樣，分 別經日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日 商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）、日商任天堂株 式會社（下稱任天堂公司）向我國經濟部中央標準局（現改 制為智慧財產局）申請核准註冊，取得商標專用權，指定使 用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、卡帶卡匣、磁卡、磁帶及 光碟等商品，且均仍在專用期間內，未得新力、西雅及任天 堂等公司之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同 之商標圖樣，並明知「PS」系統遊戲軟體光碟內所儲存之「 Library Programs」電腦程式軟體，為新力公司享有著作權 之電腦程式著作，且如附表一各編號所示之遊戲軟體著作權 ，分屬如附表一所示各公司所享有，非經各該公司之同意或 授權，不得擅自散布或意圖散布而公開陳列及持有，且該等 遊戲光碟搭配前述公司之遊戲機系統開發之各該遊戲光碟、 卡匣，透過電視遊樂器、電腦之執行，在電視畫面上會出現 「PS」、「PS設計圖」、「SEGA」及「Licensed by Sony COMPUTER Entertainment Inc」、「GAME BOY」等商標或授 權字樣，足以對外表示該等光碟、卡匣等，係新力、世雅、 任天堂等公司所製造或授權製造，竟基於意圖營利而以移轉 所有權之方法散布著作重製光碟而侵害他人之著作財產權罪
為常業、行使偽造準私文書及販賣仿冒商標商品之概括犯意 ，於民國92年6月間某日，向不詳姓名、年籍、綽號「小威 」之成年男子，以每片新臺幣（下同）35元至550元不等之 價格，購買侵害上述商標權及著作權之盜版光碟（光碟表面 亦壓印各該公司之商標）、卡匣（外包裝盒上亦印有任天堂 公司享有之商標）及內建遊戲軟體之電視遊樂器後，在上址 店內以每片50元至600元不等之價格，陳列販售予不特定之 顧客，賺取差價牟利，足生損害於新力、世雅及任天堂等公 司，並恃此維生以之為常業。嗣於92年10月3日下午5時47分 許，經警持搜索票至上址店內查獲，並扣得如附表一所示之 盜版任天堂卡匣337盒（內含合卡，見附表一編號己、庚、 辛、壬、癸所示）、內建式電視遊戲主機（86合1）6台（見 附表一編號子所示），盜版之新力公司光碟共2, 595片（見 附表一編號甲、乙所示，PLAY STATION共1,337片，PLAYSTA TIO N2共1,258片），盜版之世雅公司光碟共453片（見附表 一編號丙、丁所示），盜版之台灣光榮綜合資訊股份有限公 司（下稱台灣光榮公司）光碟共68片（見附表一編號戊所示 ），以及甲○○所有供顧客挑選盜版光碟所用之遊戲光碟目 錄31本（見附表一編號丑所示）。被告為警查獲後，復承前 概括之犯意，於93年3月間某日起，在其上址店內，向不詳 姓名、年籍、綽號「小張」之成年男子，以每片120元之價 格，購入侵害如附表二所示各家公司商標或著作權之盜版遊 戲光碟片後，以每片150元至200元不等之價格，陳列、販售 予不特定之顧客，賺取差價以牟利，並足生損害於新力及光 榮公司，並以之為常業。嗣於93年4月21日下午5時許，為警 持搜索票在上址店內查獲，並扣得如附表二所示侵害新力公 司商標及著作權之盜版光碟共1,744片（見附表二編號甲、 乙、丙、丁所示），侵害光榮公司著作權之盜版光碟共98片 （見附表二編號戊、己所示）。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊及新 力公司訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，以 及同前隊報告同前署檢察官偵查後移送併辦，於原審時經訊 問被告後，被告就被訴事實為有罪之陳述，原審於聽取當事 人意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序 。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核 與任天堂公司代理人嚴立媛、光榮公司代理人何存忠、世雅 公司代理人劉貹岩、新力公司代理人吳佳潔分別於警訊及原 審訊問、審理時指述之情節相符（見92年度偵字第20874號
卷第17、21、26頁，93年度偵字第12895號卷第6、7、第93 頁），並有如附表一、二所示之盜版光碟、卡匣、內建遊戲 軟體之電視遊戲機共5,301個，以及盜版遊戲光碟目錄共31 本扣案可資佐證。而任天堂、新力、光榮、世雅等公司在我 國發行如附表一、二所示之電腦程式或遊戲軟體，業於我國 註冊取得如各該附表所示之商標權，且依著作權法第四條第 二款及世界貿易組織（WTO）「與貿易有關之智慧財產權協 定」TRIPS（Trade Related Aspect of Intellectual Prop erty Rights,including Trade in Counterfeit Goods）之 約定，亦分別享有如各該附表所示之著作權，被告販賣如附 表一、二所示之扣案盜版遊戲重製物，透過電視遊戲器或電 腦之執行，即可出現前述商標圖樣及授權文句字樣乙節，分 別有任天堂公司註冊使用於遊戲卡匣之商標圖樣目錄、享有 著作權法上權利之明細表、中華民國商標註冊證、經濟部中 央標準局商標註冊證、內政部著作權執照、統一發票及產品 介紹、扣案物相片、遊戲卡匣在電視遊樂器執行後顯示畫面 之翻拍照片、勘驗扣案物之侵害商標、著作權清冊各1份（ 見原審卷一第37至131、297至309頁）、新力公司提供之中 華民國商標註冊證、扣案物相片、世界貿易組織會員名單、 著作物之創作發行資料、勘驗扣案物之執行畫面翻拍照片、 勘驗扣案物之侵害商標、著作權清冊、著作權登記證書各1 份（見92年度偵字第21701號卷第13至22、30至51、59至107 頁、原審卷一第229至277頁、原審卷二第28至50頁）、光榮 公司出具之鑑識報告書，世雅公司出具之檢視報告書及警方 拍攝之查獲現場照片各1份（見92年度偵字第20874號卷第24 、27、31、32頁），且經原審勘驗並製有勘驗筆錄1份在卷 可稽（見原審卷一第311頁），足徵被告前開白自係出於自 由意志且確與事實相符，應堪採信。
二、被告之辯護人雖為被告辯稱：著作權法第94條係對常業犯另 為處罰之規定，非同法第91條之1犯罪法定刑之加重處罰規 定，故該法常業犯與非常業犯係屬不同犯罪類型，從而行為 是否構成著作權法第94條之常業犯要件，自須有足以證明常 業犯之證據始得認定之。但按刑法上所謂常業犯係指反覆以 同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪 所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問， 縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。本案被告 經營「龍豪玩具遊樂行」，以固定店面為據點，多次販賣盜 版之光碟片、卡匣、電視遊樂器予不特定顧客，藉此營利， 事實上已足表現其以之為常業之意思，且符合常業犯具有反 覆性、複次性、延時性之本質；況其於本院審理中自承全家
人只靠這家店生活，並無任何其他薪資所得，是縱使其兼賣 其他商品，亦不影響其反覆以同種類行為為目的之社會活動 之常業性質。本件事證明確，被告之犯行堪以認定。三、新舊法比較適用：
(一)被告行為後，著作權法業於93年9月1日及95年5月30日二度 修正公布。被告以販賣侵害他人著作權之重製物為常業之行 為，行為時法為第94條、第91之1條第1項、第3項之意圖營 利而以移轉所有權之方法散布著作重製光碟而侵害他人之著 作財產權罪為常業，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新 台幣30萬元以上300萬元以下罰金。93年9月1日修正法律改 為94條第1項、第91條之1第1項之擅自以移轉所有權之方法 散布著作重製物而侵害他人之著作財產權罪為常業，處1年 以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以上300萬元以 下罰金。95年5月30日修正法律已刪除第94條有關常業犯之 規定，應將所犯之罪分論併罰，並合併計算其法定最高本刑 ，經比較新舊法與中間法之結果，被告行為後法律及中間時 法律並不較有利於被告，依刑法第2條第1項本文規定，應適 用行為時法即92年7月9日修正公布之著作權法。(二)又刑法在被告行為後，第55條後段牽連犯及第56條連續犯之 規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行 ，其中有關連續犯、牽連犯之規定，原為從一重處斷，因新 法業已刪除連續犯、牽連犯之規定，，此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人之法律效果，自屬法律有變 更，如依新法自必分論併罰對被告自屬不利，因之依新法第 2 條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被 告之行為時法即舊法論以連續犯或牽連犯（最高法院95年度 第8次刑事庭會議決議參照）。
四、查以錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦處理所顯示之聲 音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第22 0條第2項之規定，亦以文書論。又文書之行使，每因文書性 質、內容不同而異，就刑法第220條第2項之準文書而言，祗 須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，其於行 為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有行使該 偽造準私文書之行為，固不待言；其因販賣而交付該偽造準 私文書之情形，如販賣者或買受者，均明知該準私文書確為 偽造，藉由機器或電腦處理即可使用時，因買受者已達於可 隨時使用該準私文書之狀態，應認該販賣者於交付時，即與 行使無異。被告販賣仿冒之盜版之遊戲光碟片、卡匣及內建 遊戲軟體之電視遊樂器，透過電視遊樂器或電腦主機執行時 ，螢幕畫面上會出現「PS」、「PS設計圖」、「SEGA」及「
Licensed by Sony COMPUTER Entertainment Inc」、「GAM E BOY」等文字、影像，用以表明該等光碟片等係新力、世 雅或任天堂公司所授權製造，則上開文字、影像自屬刑法第 220條第2項所規定之準文書，應以文書論。被告明知購買之 顧客會藉由執行該仿冒遊戲軟體之電腦軟體指令，在螢幕畫 面上顯示出上開準私文書，竟持以販賣交付，足以生損害於 新力、世雅及任天堂等公司之商譽及商品管理，自亦該當行 使偽造準私文書罪之犯行。是核被告所為，係犯92年7月9日 修正公佈之著作權法第94條、第91條之1第1項、第3項之意 圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製光碟而侵害他人 之著作財產權之常業罪（遊戲光碟部分）、同法第94條、第 91條之1第1項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重 製物而侵害他人之著作財產權之常業罪（卡匣及內建遊戲軟 體之電視遊樂器部分）、商標法第82條販賣仿冒商標商品罪 及刑法第216條行使同法220條第2項、第210條之行使偽造準 私文書罪。公訴人認被告係犯修正前商標法第63條，但現行 商標法固於92年5月28日公布，並自公布日起6個月後施行， 然被告販賣仿冒商標商品之行為跨越該法修正施行前後，其 犯行係於商標法修正生效後方因查獲而終止，且現行商標法 已將修正前第63條之規定，移列至第82條，起訴法條應予更 正。被告意圖散布而公開陳列及持有盜版遊戲光碟、卡匣及 內建遊戲軟體之電視遊樂器之低度行為，為其意圖營利而以 移轉所有權之方法散布著作重製光碟而侵害他人之著作財產 權罪為常業及意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製 物而侵害他人之著作財產權罪為常業之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告先後多次販賣仿冒商標商品及行使偽造準私 文書之犯行，時間均各緊接，手段復亦相若，所犯構成要件 均屬相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依94年2月2日 修正前刑法第56條有關連續犯規定以一罪論，並均依法加重 其刑。被告以一行為同時觸犯上開四罪，為想像競合犯，應 從一重論以意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製光 碟而侵害他人之著作財產權之常業罪。檢察官雖未就被告販 賣如附表二所示之盜版遊戲光碟部分之犯罪事實提起公訴， 惟此部分與上揭論罪科刑部分，具有單純一罪（侵害著作權 之常業犯）及連續犯（行使偽造準私文書及販賣仿冒商標商 品罪）之關係，屬裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院 自應併予審酌，附此敘明。至扣案如附表三編號甲至丙所示 之光碟，或因品質粗糙無法讀取，或於讀取後並未顯示新力 等公司之商標或侵害各該公司之著作權，故被害人及蒞庭之 檢察官均當庭表示不在起訴範圍內，本院自毋庸審酌，併此
敘明。
五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告販賣盜版 遊戲光碟係觸犯92年7月9日修正公佈之著作權法第94條、第 91 條之1第1項、第3項之意圖營利而以移轉所有權之方法散 布著作重製光碟而侵害他人之著作財產權之常業罪，乃原審 認被告係構成92年7月9日修正公佈之著作權法第94條、第91 條之1第2項、第3項之明知係侵害著作財產權之光碟重製物 而散布之常業罪，已有未合。（二）被告係以一販賣盜版遊 戲光碟、卡匣、內建遊戲軟體電視遊樂器之行為，同時觸犯 92 年7月9日修正公佈之著作權法第94條、第91條之1第1項 、第3項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製光 碟而侵害他人之著作財產權之常業罪、第94條、第91條之1 第1項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物而 侵害他人之著作財產權之常業罪（卡匣及內建遊戲軟體之電 視遊樂器部分）、商標法第82條販賣仿冒商標商品罪及刑法 第216 條行使同法220條第2項、第210條之行使偽造準私文 書罪，為想像競合犯，乃原判決認被告所犯之數罪間有方法 目的、原因結果之牽連關係，亦有未洽。被告上訴意旨以原 審量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，但查原判決既有 上開可議，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因販賣盜 版重製物之違反著作權法案件，經本院判處有期徒刑10月， 緩刑3 年確定，卻仍不知悔改，再次觸犯相同罪質之犯罪， 足見前案之刑度尚不足以使其深自警惕，且本案查扣之盜版 光碟、卡匣、內建遊戲軟體之電視遊戲機數量不少，對於各 該商標、著作財產權人造成之損害不輕，本不宜輕縱，惟念 其犯罪後坦承犯行，深表悔悟，且其家中尚有年僅9歲、4歲 之兩位幼女需要扶養，其妻並領有重大傷病之保險證，有戶 籍謄本及全民健康保險證明卡各1張在卷可查，足見被告確 因家庭生活狀況不佳，為圖牟利方為本件犯行等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑，並以扣案如附表一、二所示之 物（卡匣部分連同外包裝盒），均係被告所有，且係供本件 犯罪所用之物，業據被告供承在卷，併依著作權法第98條宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，92年7月9日修正公布之著作權法第91條之1第1項、第3項、第94條、第98條，商標法第82條，刑法第11條前段、第210條、第216條、第220條第1項、第2項，94年2月2日修正後之刑法第2條、第55條、94年2月2日修正公布前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 2 日 刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄 法 官 沈宜生
法 官 黃金富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林淑玉
中 華 民 國 95 年 8 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條之1
意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
非意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物，或意圖散布而公開陳列或持有而侵害他人之著作財產權者，散布份數超過五份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新臺幣三萬元者，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
犯第一項之罪，其重製物為光碟者，處三年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。著作權法第94條
以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。
以犯第九十一條第三項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金。商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足
以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。