臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1990號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
義務辯護人 陳尚義律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院95年度交訴
字第33號，中華民國95年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署95年度偵字第2813號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○殺人 未遂，累犯，處有期徒刑7年。其認事、用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊沒有殺人之故意，伊當時注意力都在 警車及那個下車的人，伊根本沒有注意到機車，也不知道騎 車的人是警察云云。惟查，被告確有於95年1月18日凌晨0時 10分許，在臺北縣板橋市○○路20號前，駕駛車號H2—1220 號自小客車衝撞站在該車車頭左側前方之證人即臺北縣政府 警察局板橋分局大觀派出所員警丁○○，致證人丁○○受有 右側脛骨及腓骨開放性骨折、粉碎性骨折之傷害等情，業經 證人陳永偉、丁○○證述明確，並有本件案發路口之監視錄 影帶翻拍光碟可稽。而證人丁○○站立之位置幾近正對被告 所駕車輛之駕駛座，被告於警詢中並供稱：「（你知道會造 成員警的死傷為何還要駕車衝撞？）我當時認為可以閃得過 警察。」等語（參見偵查卷第10頁警詢筆錄），被告於本院 審理時亦坦承有其有看到機車等語（見本院95年7月10日準 備程序筆錄）。以被告係年逾30歲心智正常之成年男子，其 當可預見以汽車高速衝撞無任何保護措施之個人，將有導致 該人死亡之可能，竟因逃逸路線受阻，明知證人丁○○站立 於其車輛前方，猶駕車加速向前行駛，縱證人丁○○不及閃 避遭撞擊亦不違背其本意，顯見被告於主觀上確有殺人之不 確定故意甚明。至被告於本院審理時雖辯稱其警詢自白係警 方誘導云云（見本院95年8月2日審判程序筆錄），然被告有 多項刑事前科，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其並非初 次接受警方詢問製作筆錄，倘員警真有誘導詢問，衡情被告 應於接受檢察官偵訊時立即將此事告知檢察官，但何以被告 於偵查及原審審理時從未提及此事，迨本院審理時方提出此 項抗辯，顯不合理，故被告上開辯解，均無可採。是被告上
訴意旨否認殺人未遂之犯行，指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
三、
（一）至被告前因偽造文書案件，經原審以89年度訴字第938號 判處有期徒刑2年確定，又因施用第一、二級毒品案件， 經原審以89年度訴字第2217號分別判處有期徒刑7月、3月 、4月，應執行有期徒刑1年確定，以上各罪嗣經裁定定其 應執行刑有期徒刑3年1月確定，入監執行後，於92年11月 19日假釋交付保護管束，保護管束期間至93年9月12日期 滿未經撤銷而執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可 稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論 依修正前之刑法第47條，或修正後刑法第47條第1項之規 定，均構成累犯，故修正後之新法對被告並未較為有利， 依刑法第2條第1項之規定，應依行為時法即修正前刑法第 47條，論以累犯，並加重其刑。
（二）被告行為後刑法第47條累犯之規定雖經修正，業如前述。 惟行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規 定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人， 則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以 適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例 外適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用 新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而 原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判 。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決 雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後 之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判 決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷理由，併予敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 江國華 法 官 楊炳禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖素花
中 華 民 國 95 年 8 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
附件：
【裁判字號】 95 , 交訴 , 33
【裁判日期】 950426
【裁判案由】 殺人未遂等
【裁判全文】
臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度交訴字第33號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 湯明純
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二八一三號），本院判決如下：
主 文
甲○○竊盜，累犯，處有期徒刑伍月；又殺人未遂，累犯，處有期徒刑柒年；又因過失傷害人，累犯，處有期徒刑肆月；又駕駛動力交通工具肇事，致人受傷而逃逸，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑捌年參月。
事 實
一、甲○○前因偽造文書案件，經本院以八十九年度訴字第九三 八號判處有期徒刑二年確定，又因施用第一、二級毒品案件 ，經本院以八十九年度訴字第二二一七號分別判處有期徒刑 七月、三月、四月，應執行有期徒刑一年確定，以上各罪嗣 經裁定定其應執行刑有期徒刑三年一月確定，入監執行後， 於民國九十二年十一月十九日假釋交付保護管束，保護管束 期間至九十三年九月十二日期滿未經撤銷而執行完畢。二、詎猶不知悛悔，於九十五年一月十七日凌晨一時許，在臺北 縣林口鄉○○○路與忠孝路口，見丙○○所有車號Ｈ二—一 二二０號自小客車停放於該處，車門未上鎖，且汽車鑰匙插 於電門上，竟意圖為自己不法之所有，以該插於電門上之鑰 匙啟動電源而竊取之，得手後供作代步之用。嗣於九十五年 一月十八日凌晨零時十分許，甲○○駕駛上開竊得之自小客 車返回臺北縣板橋市○○路九號六０八室住處，而將該車停 放在臺北縣板橋市○○路二十號前下車時，適遇臺北縣政府 警察局板橋分局大觀派出所員警丁○○（身著便服）騎乘車 號ＣＹ七—九六０號重型機車，及員警陳永偉（身著制服） 駕駛巡邏車搭載員警林文智（身著便服）於上址查緝毒品，
甲○○因心虛而返回車上，丁○○、陳永偉、林文智見甲○ ○行色慌張，乃驅車上前盤查，不料，甲○○一見警方接近 ，即迅速倒車欲逃離現場，丁○○、陳永偉見狀遂以巡邏車 、機車緊跟上前阻擋甲○○駕駛之車號Ｈ二—一二二０號自 小客車，林文智並下車至車號Ｈ二—一二二０號自小客車副 駕駛座旁拍打車窗，示意甲○○下車接受盤查，丁○○亦騎 乘機車停在甲○○所駕駛車輛之左前方，並下車站立於車號 Ｈ二—一二二０號自小客車左側車頭之前方持槍喝令甲○○ 下車接受盤查，惟甲○○仍執意駕車逃離現場，遂於倒車後 先往右前方（即靠近巡邏車方向）前進，但因遭遇巡邏車阻 擋無法通過而再次倒車後，其明知在場之丁○○等人均為依 法執行職務之公務員，且雖已預見若以車輛衝撞站立於左側 車頭前方之丁○○，將有導致丁○○死亡之可能，竟為圖駕 車逃離現場，仍不違背其本意，於員警丁○○依法執行職務 時，基於妨害公務之犯意及殺人之不確定犯意，腳踩油門加 速向左前衝撞員警丁○○，以此強暴之方式妨害丁○○執行 公務，並致丁○○受有右側脛骨及腓骨開放性骨折、粉碎性 骨折之傷害。甲○○逃離現場後，即沿臺北縣板橋市○○路 左轉縣民大道往土城方向逃逸，行經臺北縣板橋市縣○○道 與館前西路口時，本應注意其未領有普通小型車駕駛執照， 不得駕駛自用小客車，且汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀 況，而依當時天候陰、夜間有照明、柏油路面乾燥、無缺陷 、無障礙、視距良好，並無不能注意之情事，竟疏未注意車 前狀況，自後追撞同向前方由乙○○騎乘之車號Ｍ七二—五 三五號重型機車，致乙○○受有頭部創傷、頭皮撕裂傷、下 巴撕裂傷、右上臂挫傷、四肢多處擦傷之傷害。甲○○明知 已肇事致人受傷，竟未加以救護或報警處理，旋即棄車逃逸 。嗣因警方在車號Ｈ二—一二二０號自小客車內採得不知情 之馮長壽指紋一枚，始循線於九十五年二月四日晚間十一時 十分許，在臺北縣泰山鄉○○街十一巷一號六０二室查獲甲 ○○。
三、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五 十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此 亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查本案證人丙○○ 、馮長壽、乙○○於警詢中之證述，為審判外之陳述而屬傳 聞證據，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，惟 公訴人、被告甲○○、辯護人就前開審判外之陳述，於本院 審理中均表示同意引為證據，而本院審酌其陳述作成時之情 況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為 證據為適當，故依前開規定，上開證人丙○○、馮長壽、乙 ○○於警詢中之陳述，自得為證據。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條 之一亦定有明文。查本件證人丁○○、陳永偉、林文智於偵 查中向檢察官所為之陳述，業經具結，並無顯不可信之情況 ，自亦得為證據。
乙、事實認定及論罪科刑之理由
一、上揭竊盜、妨害公務、過失傷害、肇事逃逸部分之犯罪事實 ，業經被告於本院審理中坦承不諱，核與證人馮長壽於警詢 中、證人即被害人丙○○於警詢中、證人即被害人乙○○於 警詢、偵查及本院審理中、證人陳永偉於偵查中、證人丁○ ○、林文智於偵查及本院審理中之證述情節相符，並有道路 交通事故調查報告表(一)、(二)各一紙、道路交通事故現場 草圖二紙、道路交通事故現場圖一紙、臺北縣政府警察局車 輛失竊電腦輸入單一紙、車輛竊盜車牌失竊資料個別查詢報 表—查詢車輛認可資料一紙、丁○○亞東紀念醫院九十五年 一月十八日診斷證明書一紙、亞東紀念醫院九十五年二月十 八日甲種診斷證明書一紙、乙○○亞東紀念醫院九十五年一 月十八日診斷證明書一紙、現場照片十八張附卷可稽，足認 被告此部分之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。 事證明確，被告竊盜、妨害公務、過失傷害、肇事逃逸部分 之犯行，應堪認定。
二、訊據被告矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：因當時伊只 注意到林文智在開副駕駛座旁的車門，沒有注意到車頭左前 方有機車，伊按下車門鎖後將方向盤往左打向前行駛就聽到 碰一聲，伊並不是故意要撞丁○○，是丁○○突然衝出來， 伊以為這樣會過云云。經查：
（一）被告確有於九十五年一月十八日凌晨零時十分許，在臺北 縣板橋市○○路二十號前，駕駛車號Ｈ二—一二二０號自 小客車衝撞證人即臺北縣政府警察局板橋分局大觀派出所
員警丁○○，致證人丁○○受有右側脛骨及腓骨開放性骨 折、粉碎性骨折之傷害等情，業經證人陳永偉於偵查中證 稱：當天是去查緝毒品，剛好停在路口看見被告車停下來 ，被告回頭看到警察就馬上要開車，我開巡邏車看到他的 車頭移動，就將巡邏車擋在他的前面，林文智就下車要被 告下車，被告倒車，我就開車追他，後來他倒車後硬往前 衝，衝後碰到丁○○等語（參見偵查卷第九十七頁），證 人丁○○於本院審理中證稱：當時被告下車看到警車，以 為是要去抓他的，就跑回車號Ｈ二—一二二０號自小客車 上，我們覺得被告很可疑，我就騎自己的機車，林文智、 陳永偉就開巡邏車過去夾擊他，機車和巡邏車間的距離不 到二公尺，被告第一次倒車後前進有擦撞到我們警車，第 二次倒車再前進，就往我摩托車的方向加速衝過來，以被 告車輛的駕駛座方向來看，是左前車頭撞到我，在被告衝 過來之前，我有下車拔槍叫他不要動，當時被告和我的距 離很近，被告是有看到我等語（參見本院九十五年四月十 二日審判筆錄第八至十五頁），及證人林文智於本院證述 ：當日是有案子送到分局後回來，看到被告站在府中路九 號前，他看到我們後馬上轉身要上車，我們巡邏車就上前 要盤查他，他馬上倒車，我有下車到副駕駛座旁拉他的車 門，說我是警察，叫他下車，他還是要開走，後來他往前 開就撞到丁○○等語（參見本院九十五年四月十二日審判 筆錄第十六至十七頁）明確。
（二）被告雖一再辯稱並非故意衝撞證人丁○○云云，惟經本院 當庭勘驗本件案發路口之監視錄影帶翻拍光碟，光碟內含 DSCN1108.MOV及DSCN1109.MOV二個影像檔，DSCN1108.MOV 錄影全長一分四十一秒，DSCN1109.MOV錄影全長二分十六 秒，經播放DSCN1108.MOV影像檔可見一白色房車（即車號 Ｈ二—一二二０號自小客車）倒車駛入停於鏡頭右上角之 街角，後有一人影（即證人林文智）靠近白色房車之右邊 ，白色房車車頭與警車車頭相對，警車有一邊車頭燈入鏡 ，後白色房車開始倒車至畫面中間，車子右側之人跟隨著 車子移動，並有靠近右側車門之動作，後白色房車開始向 鏡頭右上駛去，在白色房車右側之人仍跟在房車右側，後 白色房車繼續前駛，原右側之人影停在原地，後白色房車 駛離，其左側路面有一部機車倒地，另經撥放
DSCN1109.MOV影像檔則可見鏡頭左下角警車中走出一人即 證人林文智，下車後往前跑，後警車右側出現一台機車及 駕駛即證人丁○○，機車緊靠著警車右側，機車和警車一 起往前行駛，後白色房車自警車左側倒車駛到畫面右上角
，警車亦向前行駛，白色房車車頭與警車車頭相對，機車 則在警車之右前方、白色房車之左側前方，後白色房車繼 續倒車，警車繼續向前，機車亦繼續向前，停在白色房車 之左前方，證人林文智跑到白色房車右側副駕駛座之位置 ，後證人丁○○由機車上下車，站立於白色房車左車頭前 ，白色房車仍繼續倒車，車頭轉向證人丁○○方向，後白 色房車倒車完畢，開始向鏡頭中間前駛，白色房車右方之 證人林文智仍在原地，白色房車前方之證人丁○○於畫面 中無法辦別其位置，後白色房車向畫面左下角駛離等情， 有本院九十五年四月十二日審判筆錄可佐，可見於當日攔 停之過程中，證人丁○○所騎乘之機車係跟隨在巡邏車之 右側，並與巡邏車一左一右夾擊被告所駕駛之車號Ｈ二— 一二二０號自小客車，而被告在第一次倒車後向前行駛時 ，其行駛路徑係較靠近巡邏車方向，但因車頭無法通過巡 邏車而再次倒車，第二次倒車後，其車頭即明顯偏向證人 丁○○之方向，此時丁○○站立之位置係在被告所駕車輛 駕駛座方向車頭之前方，時間長達數秒，而非如被告所言 ，證人丁○○係在其向前行駛時突然衝出；且以證人丁○ ○站立之位置幾近正對被告所駕車輛之駕駛座，被告於警 詢中並供稱：「（你知道會造成員警的死傷為何還要駕車 衝撞？）我當時認為可以閃得過警察。」等語（參見偵查 卷第十頁警詢筆錄），益見被告當時確有看見站立在車頭 前方之證人丁○○，不過係因另一側已遭巡邏車阻擋，而 證人丁○○方向僅有機車一台及丁○○一人，為順利脫逃 ，故選擇駛向證人丁○○之方向；且由被告在第二次倒車 後前進時，幾乎係以正面衝撞之方式撞擊證人丁○○，而 非僅係車頭側邊輕微擦撞，足見被告在向前行駛時，即知 巡邏車與證人丁○○間之距離並不足以供車號Ｈ二—一二 二０號自小客車通過，而非係因誤判巡邏車與證人丁○○ 間之距離而不慎擦撞證人丁○○，是被告辯稱其非故意衝 撞證人丁○○一節，洵無可採。
（三）再者，證人丁○○於案發時雖係身著便衣，並係騎乘自用 之機車，然觀諸證人陳永偉、林文智、丁○○夾擊被告之 過程，證人丁○○所騎乘之機車係沿途跟隨於警用巡邏車 旁，並與巡邏車左右夾擊車號Ｈ二—一二二０號自小客車 ，過程中證人丁○○並有下車拔槍喝令被告下車等情，已 如前述，則被告由此過程當可認識當時身著便衣騎乘機車 之證人丁○○亦為執行公務之員警，而非僅係路過之路人 無疑，附此敘明。
（四）因之，以被告係年逾三十歲心智正常之成年男子，其當可
預見以汽車高速衝撞無任何保護措施之個人，將有導致該 人死亡之可能，竟因逃逸路線受阻，明知證人丁○○站立 於其車輛前方，猶駕車加速向前行駛，縱證人丁○○不及 閃避遭撞擊亦不違背其本意，顯見被告於主觀上確有殺人 之不確定故意甚明。被告所辯，均無可採。事證明確，被 告殺人未遂部分之犯行，亦堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪、刑法 第一百三十五條第一項之對於公務員依法執行職務時施強暴 罪、刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、刑 法第二百八十四條第一項前段之過失傷害罪、刑法第一百八 十五條之四之肇事逃逸罪。被告以一駕車衝撞員警之行為， 同時觸犯殺人未遂及妨害公務二罪名，為想像競合犯，應從 一重之殺人未遂罪處斷。又被告所犯上開竊盜、殺人未遂、 過失傷害、肇事逃逸四罪間，犯意各別，犯罪構成要件不同 ，應予分論併罰。又被告前因偽造文書案件，經本院以八十 九年度訴字第九三八號判處有期徒刑二年確定，又因施用第 一、二級毒品案件，經本院以八十九年度訴字第二二一七號 分別判處有期徒刑七月、三月、四月，應執行有期徒刑一年 確定，以上各罪嗣經裁定定其應執行刑有期徒刑三年一月確 定，入監執行後，於九十二年十一月十九日假釋交付保護管 束，保護管束期間至九十三年九月十二日期滿未經撤銷而執 行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑， 其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以 上之竊盜、殺人未遂、過失傷害、肇事逃逸罪，為累犯，除 殺人罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均應 依刑法第四十七條之規定加重其刑。又被告無普通小型車駕 駛執照駕駛自用小客車，因而致證人乙○○受傷，其所犯過 失傷害罪部分，應依道路交通管理處罰條第八十六條第一項 之規定加重其刑，並遞加重之。又被告雖已著手於殺人之行 為，然未生死亡之結果，其所犯殺人未遂罪部分，應依刑法 第二十六條前段之規定減輕其刑，並就法定刑有期徒刑部分 先加後減之。爰審酌被告正值壯年，不知以正當途徑獲取財 物，任意竊取他人之車輛，並為逃避警方之查緝，駕車衝撞 執行公務之員警，造成員警受有右側脛骨及腓骨開放性骨折 、粉碎性骨折之嚴重傷害，且未領有普通小型車駕駛執照而 駕車上路，復疏未注意車前狀況肇事，肇事後又未予證人乙 ○○必要之救助，視他人之生命、財產為無物，惡性重大， 且迄今亦未與證人乙○○、丁○○達成和解，兼衡其犯罪之 動機、目的、手段，及犯後尚能坦承竊盜、妨害公務、過失 傷害、肇事逃逸部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主
文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，道路交通管理處罰條例第八十六條第一項，刑法第十一條前段、第一百三十五條第一項、第一百八十五條之四、第二百七十一條第二項、第一項、第二百八十四條第一項前段、第三百二十條第一項、第五十五條、第四十七條、第二十六條前段、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十六 日 刑事第十九庭 審判長法官 白光華
法 官 楊志雄
法 官 曾淑娟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書 記 官 陳金鳳
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十七 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第一百三十五條：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。中華民國刑法第一百八十五條之四：
駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處六月以上五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百八十四條：
因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
中華民國刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜
罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。