臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1615號
上 訴 人 台灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 王怡惠律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地
方法院，94年度訴字第2564號，中華民國95年3月24日第一審判
決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第2539號）
，就違反毒品危害防制條例部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於毒品危害防制條例部分撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之安非他命捌包共計毛重柒拾壹點陸公克，壹包淨重柒點柒肆公克，沒收銷燬之，以上壹包安非他命外包裝，電子磅秤貳台，分裝吸管貳支，分裝盒捌個，帳冊壹本，販賣所得新台幣陸拾壹萬元均沒收；又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，大麻煙草淨重拾肆點貳叁公克，大麻粉淨重貳點叁肆公克，沒收銷毀之，以上外包裝沒收。應執行有期徒刑捌年陸月，安非他命捌包共計毛重柒拾壹點陸公克，壹包淨重柒點柒肆公克，大麻煙草淨重拾肆點貳參公克，大麻粉淨重貳點參肆公克，均沒收銷燬之，以上壹包安非他命及大麻外包裝，電子磅秤貳台，分裝吸管貳支，分裝盒捌個，帳冊壹本，販賣所得新台幣陸拾壹萬元均沒收。 事 實
一、甲○○曾因贓物案件，於民國90年12月31日，經臺灣桃園地 方法院以90年度易字第2715號判決判處有期徒刑3月確定， 並於91年4月26日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知 安非他命及大麻為政府公告查禁之第二級毒品，不得非法持 有、販賣，竟意圖營利，基於販賣、持有之犯意，先於民國 92年間，在不詳地點，以不詳金額之代價，向姓名年籍不詳 綽號「鳳姐」之成年女子，買入第二級毒品安非他命及大麻 。並自同年9月間某日起，連續在桃園縣八德市○○路413號 其所經營之「龍興行海產批發工廠」、釣蝦場等處，以每37 .5 公克新臺幣（下同）3萬5千元之代價，販賣與綽號「小 楊」及不詳姓名之釣蝦場客戶等不特定之成年人。嗣因「小 楊」無法支付購買第二級毒品安非他命5萬元之價款而以其 持有之改造模型手槍及制式子彈於92年12月底某日交付予甲 ○○抵債。甲○○明知未經許可，不得持有改造模型槍及制 式子彈，仍自92年12月底起，收受姓名年籍不詳綽號「小楊 」之成年男子供作抵償購買第二級毒品安非他命價金五萬元 所交付之改造模型手槍1支及制式子彈9顆，而無故持有具有 殺傷力之由仿FN廠半自動手槍製造之玩具槍，更換土造金屬
槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1把、 具殺傷力之口徑0.45吋制式子彈4顆及口徑9MM制式子彈2顆 （槍彈部分業經判處罪刑及諭知槍彈沒收，甲○○未提起上 訴而告確定）。甲○○基於上開販賣之概括犯意，連續於93 年2月25日前某日，販賣安非他命予不詳姓名之成年人（釣 蝦場客人），得款12萬5000元（欠5000元），3月2日又販賣 予不詳姓名之成年人，得款14萬元，3月3日又販賣予不詳姓 名之成年人，得款30萬元，嗣於民國93年3月5日，經警依臺 灣桃園地方法院93年度聲搜字第244號，在桃園縣八德市○ ○路413號甲○○住處執行搜索，扣得第二級毒品安非他命8 包共計毛重71.6公克，1包淨重7.74公克，包裝重0.68公克 （起訴書包含在大麻數量之內，但經鑑定結果，係安非他命 ）及大麻煙草淨重14.23公克（空包裝重3.78公克），大麻 煙粉淨重2.34公克，包裝重0.38公克（起訴書記載毛重30.2 公克，應予更正）、電子磅秤2台、吸食器5組、分裝吸管2 支、分裝盒8個、注射針筒20支、帳冊1本、販毒所得新臺幣 61萬元（扣案現金為98萬6300元）、改造手槍1把及制式子 彈6顆等物，始知上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察 長令轉台灣板橋地方法院檢署署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊之被告甲○○堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱： 警詢筆錄係警察先行將筆錄寫好後，要伊照著筆錄逐字逐句 唸，並非出於自由意思而為之陳述；伊並未販賣第二級毒品 予不特定人等語。至被告之選任辯護人則為被告辯護稱：（ 1）被告之警詢筆錄係警察事先製作好後，交由被告依照筆 錄記載口述，方開始錄音存證，警員惡意以不正方法取供， 故警詢筆錄無證據能力；（2）被告於93年3月6日下午1時30 分許，在中壢分局興國派出所製作完筆錄後，隨即於當日下 午7時25分移送至臺灣桃園地方法院檢察署接受偵訊，並為 與警詢時相同內容之自白，惟兩次自白之時間極為接近，僅 約間隔6小時，而警員不僅於警詢時以不正方法取供，於移 送地檢署途中，仍叮囑被告不可翻供，否則無法交保，造成 被告心理恐懼，此不正方法仍延續影響被告之心理至當日偵 訊及臺灣桃園地方法院為羈押訊問時，故被告於臺灣桃園地 方法院檢察署及臺灣桃園地方法院訊問時所為之自白，亦無 證據能力；（3）被告於警詢中承認帳冊內容為販毒登錄資 料之自白，亦係受到警員以不正方法訊問所得，無證據能力 等語。惟查：
（一）按刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1規定，司法
警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音， 必要時應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者， 不在此限。考其立法目的在於建立訊問筆錄之公信力，並 擔保訊問程序之合法正當。亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於 訊問之陳述，係出於自由意志及筆錄所載內容與陳述相符 。如果犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，並基於自由意思而非 出於不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令對其 訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌瑕疵， 仍難謂其自白之筆錄，無證據能力，最高法院92年度台上 字第2411號判決意旨可資參照（同院89年度台上字第3878 號判決意旨相同）。經查本件被告於被警查獲後二次於警 訊時自白販賣安非他命及持有2級毒品大麻，而第二次警 詢筆錄錄音帶經原審勘驗結果，雖有被告逐字照念之情事 ，然並未有警察向被告告以只要承認，檢察官或法官就會 讓被告交保之語，且被告於原審準備程序中亦陳明在做筆 錄過程中，警察沒有打伊，亦無恐嚇伊，還給伊香菸抽， 警察告訴伊承認犯罪比較輕，若有吸食要去勒戒，會關得 比較久，承認的話，法官會讓伊交保等語（見原審卷第30 、31頁）。被告於93年3月6日下午8時29分，原審法院法 官訊問時（亦有律師陳訶泉在場）供承：「我有賣過安非 他命」，「（查獲之槍彈）是一個『小楊』的人放在我那 裡，他曾經跟我買過安非他命，他拿這些槍彈給我抵押」 ，「半年前（開始賣安非他命）」（見93年度聲羈字第13 7號第5、6頁），同日下午7時25分檢察官訊問時（由陳訶 泉律師陪同在場）亦供承：「我有賣安非他命，但海洛因 我沒賣」、「（扣案槍械是人家向你買安拿來抵債）確實 如此。因對方沒錢給我，我怕他翻臉，所以收下槍械」、 「是一個小楊之人（拿槍械）向我買安非他命.... 」、 「在房間查到的帳冊，是我賣安非他命的紀錄」、「大約 在半年前開始賣安非他命，都是在我工廠那找我，除了小 楊，還有一些釣蝦場的客戶」、「警訊實在」（見93年度 核退字第1035號卷第6、7頁）。足見被告於警詢之供述， 係出於任意性之自白，且與事實相符，揆之上開說明，縱 令警詢筆錄製作程序之錄音，稍嫌瑕疵，仍難謂其自白之 筆錄，無證據能力。被告及其辯護人均辯稱警詢筆錄無證 據能力，不足採信。
（二）被告既已自白販賣安非他命及持有第二級毒品大麻，已如 前述，並有扣案之安非他命8包毛重71.6公克，1包淨重7. 74公克，包裝重0.68公克（即扣押清冊大麻粉9公克部分 ，經鑑定係安非他命），大麻煙草淨重14.23公克，煙粉
淨重2.34公克（包裝重0.38公克），電子磅秤2台，分裝 盒8個，分裝吸管2支，帳冊1本，販毒所得新台幣61萬元 （即扣案現金98萬6300元內），改造手槍1支及子彈6顆可 資佐證。而上開扣案之安非他命8包共計毛重71.6公克，1 包淨重7.74公克 (即大麻粉9公克部分，經鑑定係安非他 命，見調科壹字第080007487號鑑定通知書，93偵15182號 卷第78頁)，包裝重0.68公克及大麻煙草淨重14.23公克， 空包裝重3.78公克，大麻煙粉淨重2.34公克，空包裝重0. 38公克，經鑑定結果，確屬第二級毒品無誤，亦有行政院 衛生署管制藥品管理局93年5月5日管檢字第0930003306號 及法務部調查局94年4月14日調科壹字第080007490號、第 000000000號鑑定通知書各一紙在卷可稽，又扣案之帳冊 一本其上記載：2月25日前20兩2兩半，入12萬欠5000、3 月2日，14萬元拿2.5兩、3月3日，共30萬，係被告販賣安 非他命所記載無誤，亦經被告供承不諱，依上開帳冊之記 載，被告販賣毒品所得為56萬，加上小楊所購5萬元，共 計61萬元，足以認定。
（三）證人江燦雄雖於原審證稱伊於93年3月得標互助會會款61 萬2800元，連同江芠萍向伊借30萬元，是江芠萍開一張票 給我及12800元現金，因江芠萍父親過世，我借他30萬元 ，所以他連同借款一起還我，93年3月7、8日左右拿到91 萬2800元，我去他家拿票，他也拿12800元給我等語。但 稽之被告提出之會單，93年3月得標之人係吳文益，並非 江燦雄（見原審卷第45頁），足見上開證人之證言並非實 在，而證人江芠萍雖亦附和證人江燦雄之供述，亦不足據 為有利被告之認定。
綜上所述，被告前開之辯解，均係諉卸刑責之詞，不足採信 。事證明確，被告所犯足以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項，第11條第 2項之罪。其持有安非他命部分為販賣行為所吸收，不另論 罪，被告先後多次販賣第二級毒品安非他命之行為，時間緊 接，罪名相同，均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應 以一罪論，依法加重其刑（無期徒刑部分不得加重），被告 上開犯行係個別起意，應分論併罰。復查被告有事實欄所載 之犯罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可 稽，其於執畢後5年內故意再犯上開有期徒刑以上之刑之罪 ，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並依法遞加重之 （無期徒刑部分不在加重之列），又不論依修正前之刑法第 47 條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯， 對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問
題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。 起訴書所載所犯法條中，檢察官雖未援引刑法第56條，但於 事實欄業已載明連續販賣，併此敘明。原審未詳加審究，遽 為無罪或不受理之判決，自有可議。檢察官上訴意旨執此指 摘原判決關於販賣二級毒品及持有二級毒品部分不當，為有 理由，應將原判決關於上開部分撤銷改判。爰審酌被告有多 次前科，品行不良，行為後一再藉詞否認，毫無悔意，及其 販賣之數量、次數，持有之數量等一切情狀，就販賣二級毒 品部分量處有期徒刑8年，扣案之第二級毒品安非他命8包共 計毛重71.6公克（8包部分因與外包裝無法分離），1包淨重 7.74 公克依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒 收銷燬之，以上一包之外包裝，電子磅秤2台，分裝吸管2支 ，分裝盒8個，帳冊1本，販賣所得新台幣61萬元依毒品危害 防制條例第19條第1項規定均宣告沒收之；就持有二級毒品 部分，量處有期徒刑8月，大麻煙草淨重14.23公克，大麻粉 2.34公克依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒 收銷燬之，以上毒品之外包裝，依同條例第19條第1項之規 定宣告沒收，並就有期徒刑部分定其執行刑為有期徒刑8年6 月。扣案之安非他命8包共計毛重71.6公克，1包淨重7.74公 克，大麻煙草14.23公克，大麻粉2.34公克，均沒收銷燬之 ，以上安非他命及大麻外包裝，電子磅秤2台，分裝吸管2支 ，分裝盒8個，帳冊1本，販賣所得新台幣61萬元均沒收（扣 案98萬6300元內，在上開金額內沒收，其餘金額移請另案販 賣第一級毒品部分處理）。
三、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修 正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為 後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更 ，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較 有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年 第8次刑事庭會議決議參照），又刑法第51條亦於前揭期日 修正施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告 其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定： 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第 51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年 。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第 2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑 ，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項，第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條（修正前）、第56條（修正前）、第2條第1項、第51條第5款（修正前）、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日 刑事第六庭 審判長法 官 林堭儀 法 官 王炳梁 法 官 莊謙崇以上正本證明與原本無異。
販賣毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。持有第二級毒品部分不得上訴。
書記官 林旻弘
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。