臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1611號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣台北地方法院95年度訴字
第333號，中華民國95年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣台
北地方法院檢察署94年度偵字第21535 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○攜帶凶器毀越安全設備於夜間侵入住宅竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之手電筒、照明燈、鶴嘴鉗及剪刀各壹支均沒收。
事 實
一、乙○○前因竊盜案件，先後經臺灣臺中地方法院以77年度訴 字第640號刑事判決、本院以87年度上易字第6418 號刑事判 決分別判處有期徒刑8月、1年10月確定並先後執行完畢在案 ，又因侵入住宅案件，經臺灣台北地方法院以90年度易字第 690號判決判處有期徒刑4 月確定，並於民國（下同）91年4 月17日執行完畢；詎仍不知悔改，於94年11月15日凌晨2 時 許之夜間，攜帶自己所有手電筒、照明燈及客觀上足對人之 生命、身體、安全造成危險之鶴嘴鉗、剪刀各1 支，前往臺 北市○○區○○街256巷22號，藉遮雨棚攀爬至該址3樓丙○ ○及其家人住處，以前開剪刀剪破該屋之安全設備紗窗之紗 網，自破洞處踰越侵入該住宅，並開燈搜尋財物，先自丙○ ○兒子房間拿取其所有之書包及CD手提包各1 個至客廳察看 ，因其內並無財物而丟置之，再至丙○○房間推門窺視搜尋 ，適為丙○○發現而起身拿取行動電話開機欲報警，乙○○ 見狀即逃離現場，而未及竊得財物。嗣因乙○○於同日2 時 30分許轉往臺北市大安區○○○路○ 段175巷35弄3號，亦藉 遮雨棚攀爬至該址2 樓甲○○住處，擬以前開鶴嘴鉗旋鬆鐵 窗螺絲之際，尚未著手即為甲○○察覺而立即報警查獲，始 悉上情。
二、案經丙○○訴由臺北市政府警察局大安分局移請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認竊盜犯行，辯稱：伊並未攀爬丙○ ○住處，只有攀爬甲○○住處遮雨棚，根本未進去屋內，亦 未偷到東西云云。
二、惟查：
㈠上開犯罪事實，業經告訴人丙○○於警詢、偵查及原審指訴 綦詳（見偵查卷第15至16頁、63頁，原審卷第53至55頁）， 並指認該嫌為被告無訛（見偵查卷第23頁、原審卷第54頁） 。且被告為警查獲之地點在臺北市大安區○○○路○段175巷 35弄3號，距離告訴人位於臺北市○○區○○街256巷22號之 住處，僅約250公尺，此有地圖1張附卷可參（見偵查卷第67 頁）；再據證人高銘華即查獲被告之員警於原審結證稱：「 94年11月15日清晨2 時17分左右，我們接獲無線電通報，瑞 安街256巷22號3樓有小偷在現場…然後我們就上去，進入屋 內逐房搜索，但沒有發現小偷…過沒多久，我們的無線電又 說，和平東路2 段175巷35弄3號有小偷在現場，我們又立即 趕往，當我們抵達時，屋主陳先生有抓到小偷，即在庭被告 」、「（瑞安街到和平東路相距多遠？）徒步走大約5至8分 鐘」等語（見原審卷第56頁），以上開二處距離約250 公尺 ，及丙○○案通報時間與甲○○案通報時間相隔約13分鐘等 情，顯可認定被告係離去告訴人丙○○瑞安街住所後再轉往 附近之甲○○住所，嗣在甲○○住處外為警查獲。被告辯稱 ：並未前往攀爬丙○○住處云云，要係卸責之詞，不足採信 。
㈡關於被告侵入告訴人丙○○住宅之方式，被告雖辯稱：該紗 窗破洞不夠伊鑽入云云。惟據告訴人於原審證述：「（妳說 的窗戶被剪開，窗戶多大？）這裡面是1 個紗窗，當天窗是 往外推開的，窗戶的高大概有我的身高的一半以上，寬度約 有8、90 公分，我要推開窗戶時還要墊腳」、「（紗窗是如 何被剪開？）沿著窗邊是呈L 型割開」、「（割開的洞是否 足夠1 個人鑽進來？）可以」等語明確（見原審卷第54頁） ，有該紗窗照片二張附卷可佐（見偵查卷第25頁），復觀諸 該紗窗之高、寬及剪開之L型破洞，已足容納1名成人鑽入甚 明。此外，復有被告於同日稍晚為警查獲時，在其身上扣得 之手電筒、照明燈、鶴嘴鉗及剪刀各1支（見偵查卷第24 、 26至29頁），足堪佐證被告當日確攜有可以剪開紗窗侵入住 宅進欲行竊之工具。益認被告係以其攜帶之剪刀將紗窗呈 L 型剪開後侵入丙○○之住宅內等事實，應堪認定。被告所辯 ，顯與事實不符，自無可取。
㈢綜上所述，本件被告竊盜之事證明確，犯行洵堪認定，應予 依法論罪科刑。
三、查被告隨身攜帶之鶴嘴鉗及剪刀，均為金屬製品，質地堅硬 ，刀刃尖銳，客觀上足對人之生命、身體、安全造成危險。 而紗窗上之紗網，為紗窗之一部分，除足以防止蚊蠅進入外 ，亦兼有防止宵小入侵之防閑作用，應屬安全設備。又被告
於94年11月15日凌晨2 時許之夜間，以剪刀剪損紗窗之紗網 而踰越侵入丙○○之住宅，並自丙○○兒子房間內拿取書包 及CD手提包至客廳察看，即已著手於竊盜犯行之實施，但未 至得手即為丙○○察覺而逃離現場，為未遂犯。核被告所為 ，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款、第3款攜帶 凶器毀越安全設備於夜間侵入住宅竊盜未遂罪。至被告毀損 紗窗之紗網及無故侵入住宅等行為，已結合於前開所犯加重 竊盜罪之罪質中，不另論以刑法第354條毀損罪及同法第306 條第1項無故侵入住宅罪（參照最高法院著有91 年度臺上字 第4354 號判決）。檢察官雖認被告涉犯刑法第322條常業竊 盜罪嫌 (刑法第322 條業經刪除，並於95年7月1日生效施行 ，但經比較修正前後，仍以舊法較有利，而有適用刑法第32 2條之餘地)，惟為被告所堅決否認，辯稱：伊並非以竊盜為 業，係偶爾在臺北市西門町附近，替真實姓名年籍不詳綽號 「英姊」之成年女子看麻將場，一天薪水800元至1,000元， 因不固定，故未報稅等語。且公訴意旨認被告涉犯常業竊盜 罪嫌，無非以：臺灣省中區國稅局沙鹿稽徵所函知被告於89 年至93年間並未辦理綜合所得稅結算申報，是被告應無正當 職業收入一節，為其論據。惟按刑法第322 條規定以竊盜為 常業之罪，指以竊盜為職業者而言，不以行竊次數為標準， 苟非以行竊為謀生之職業，縱有多次行竊，仍難以常業竊盜 論擬（參照最高法院著有30年上字第328 號判例）。是縱有 多次竊盜行為，尚不足以常業竊盜罪相繩，況若僅預備竊盜 而未及著手，因不構成竊盜犯行，自難逕論以常業竊盜罪。 查被告曾因竊盜案件，於77年間經臺灣臺中地方法院以71年 度訴字第640號刑事判決判處有期徒刑8月、於86年間經本院 以87年度上易字第6418 號刑事判決判處有期徒刑1年10月確 定在案，其他涉犯竊盜罪嫌案件，則分別經臺灣台北地方法 院66年度訴字第1863號刑事判決被告無罪、經臺灣板橋地方 法院檢察署檢察官以90年度偵字第200 號為不起訴處分在案 、經臺灣臺北地方法院90年度易字第690 號刑事判決認被告 係犯侵入住宅罪、經臺灣台北地方法院以91年度易字第1184 號刑事判決被告無罪，均確定在案，有本院被告前案紀錄表 附卷足參，是縱認被告多次預備著手竊盜之行為，但大多尚 未及犯竊盜罪，且與上開數行為之時間相隔一年以上，顯難 認為被告有以竊盜為職業而恃以維生之意思。至於臺灣省中 區國稅局沙鹿稽徵所函覆關於被告未辦理綜合所得稅結算申 報一節，僅能證明被告無正當職業收入，但無從得知是否有 如被告辯稱之其他臨時性工作收入，亦不得僅憑此遽認被告 係以犯竊盜為常業，是檢察官起訴法條容有誤會，應予變更
。又被告前有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有 本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後 5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依行為時之修 正前刑法第47條之規定，或裁判時修正後刑法第47條第1 項 之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形， 自不生新舊法比較問題，應依修正前刑法第47條，論以累犯 並加重其刑。又被告所為竊盜犯行，並未得取財物，屬未遂 犯，惟未遂犯之處罰規定原為刑法第26條前段，亦於上開時 間修正改列為刑法第25條，比較修正前後，對被告而言並無 有利或不利之情形，爰與上開累犯規定之修正，綜合全部比 較適用，依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑 法第26條前段按既遂犯之刑減輕之，並依同法第71條第1 項 規定，先加後減之。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟按刑有加重及減輕 者，先加後減，刑法第71條第1 項定有明文，而被告犯行既 有累犯之加重原因，及未遂犯之減刑原因，自應依刑法第71 條第1 項規定，先加後減，原審竟先減後加之，顯有未合。 檢察官執此上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院 撤銷改判。爰審酌被告已有竊盜前案紀錄，又再犯本件竊盜 犯行，顯無悔改，不宜輕處，並參酌被告犯罪手段、方法、 犯罪所生之危害，犯後態度及其他一切等情狀，量處有期徒 刑6月。又被告行為後，刑法第41條第1項前段規定關於有期 徒刑之易科罰金之折算標準，業經修正為「犯最重本刑為 5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或 拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000元或3,000元折 算1 日，易科罰金。」，並自95年7月1日生效，比較修正前 後之易科罰金折算標準，以修正前較有利於被告，依刑法第 2條第1項前段，應適用修正前刑法第41條第1 項前段規定。 爰就被告所處之刑，依修正前刑法第41條第1 項前段，及修 正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定， 就其原定數額提高為100倍折算1日，諭知易科罰金折算標準 為以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，即以新臺幣90 0 元折算為1日。扣案之手電筒、照明燈、鶴嘴鉗及剪刀各1 支均屬被告所有，其中手電筒、照明燈、鶴嘴鉗均係供竊盜 犯罪預備之物，業據被告供明在卷（見原審卷第57頁），另 扣案剪刀1 支則係供上開加重竊盜犯行所用之物，亦如前述 ，惟刑法第38條於上開時間亦同經修正生效，經比較新舊法 結果，新法並未有利於被告，應依修正後刑法第2條第1項前 段之規定，適用行為時之舊法即修正前刑法第38條第1項第2 款，均併予宣告沒收之。
五、公訴意旨另以：被告乙○○於94年11月15日凌晨2 時30分許 ，在臺北市大安區○○○路○ 段175巷35弄3號一樓屋外，藉 雨棚攀爬至該址2 樓甲○○住處，擬以攜帶之鶴嘴鉗旋開該 處鐵窗螺絲之際，為甲○○察覺而立即報警查獲，因認被告 亦涉有常業竊盜罪嫌。經查：
㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按侵 入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行 為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應認 與竊盜之著手行為相當（參照最高法院84年度臺上字第4341 號判決）。訊據被告固不否認有於上揭時地攀爬在甲○○住 處二樓窗戶旁，但堅決否認有侵入甲○○住處竊盜之犯行， 辯稱：伊僅是在窗外觀察，並未扭動鐵窗螺絲釘，亦未著手 竊盜即被報警查獲等語。
㈡然據甲○○於警詢時指稱：「發現該名男子正在破壞我家前 陽台之鐵窗，才驚覺有人要企圖侵入我的住家行竊。我便立 即打電話報警，然後我像該名男子喊了一聲後便跑到樓下， 才見他慌張下來，警方迅速到達我家樓下查獲查獲該嫌疑人 」等語（見偵查卷第14頁），顯見被告尚未及侵入甲○○住 宅內，即為在屋內之甲○○發覺報警查獲。再據甲○○於偵 查中具結證稱：「我的鐵窗有逃生窗僅用螺絲帽拴住，沒有 上鎖，我是沒有看到他是如何破壞我的鐵窗」等語（見偵查 卷第63頁），可見證人甲○○所指被告有破壞其住處鐵窗一 節，前後不一，而依卷內證據，尚不足以認定被告有破壞甲 ○○住處鐵窗之行為。揆諸上開最高法院判決意旨，被告既 尚未進入甲○○住宅內，亦未及搜尋財物，應認尚未著手於 竊盜之犯行甚明。此外，復查無其他積極證據可證被告有何 竊盜犯行，實難遽以刑法第322 條常業竊盜罪嫌相繩。至刑 法第306條第1 項侵入住宅罪及同法第354條毀損罪，均不處 罰未遂犯，縱認被告已著手於破壞鐵窗以侵入該住宅，亦不 得逕論以侵入住宅及毀損罪責。惟檢察官起訴認被告此部分 竊盜犯行，與前開竊盜罪之有罪部分屬實質上一罪關係，爰 不另為無罪之諭知。
六、被告乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕 為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條1項前段、第364條、第371條、第299條第1 項前段、第300條，刑法第2條第1項、第321條第2項、第1項第1款、第2款、第3款，修正前刑法第47條、第26條前段、第41條第1 項前段、第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提
高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 9 日 刑事第10庭 審判長法 官 劉景星 法 官 陳博志 法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 95 年 8 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條：
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。