臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1564號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
扶助律師 范晉魁 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院94年度訴字第1265號，中華民國95年 3月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第414號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；扣案第二級毒品大麻壹包（淨重柒點捌參公克）沒收銷燬之；扣案大麻包裝紙（重壹點貳零公克）、及第三級毒品愷他命貳拾貳小瓶（驗餘淨重：壹肆點貳陸肆伍公克）、愷他命壹包（驗餘淨重：壹貳貳點柒肆公克）、一粒眠陸拾顆（淨重壹柒點參壹公克），及其外包裝，沒收。
事 實
一、乙○○為民國73年10月13日生，因生日將屆，為舉辦之個人 慶生會，以便供自己與朋友共同施用之目的，乃於民國93年 10月11日下午 6時30分許，在臺北市○○區○○路及林森北 路口，以新台幣（下同）10萬元之代價，向其在臺北市「DJ 無廳」結識而真實姓名、年籍不詳綽號「阿祥」之成年男子 ，購買第三級毒品愷他命1包（淨重137.5公克，驗餘淨重： 137.5 公克），並囑咐「阿祥」部分裝瓶，以備分送友人。 於交貨時，「阿祥」因乙○○前曾購買毒品，「阿祥」為示 好及祝賀乙○○作為慶生之禮物，遂同時贈送乙○○第二級 毒品大麻 1包（淨重7.83公克）及第四級毒品硝西泮（俗稱 「一粒眠」）60顆（淨重17.31 公克），乙○○明知大麻係 毒品危害防制條例第2條第2項所管制之第二級毒品，不得持 有，竟仍加以持有。並於同日晚間贈送第三級毒品愷他命一 小瓶於友人甲○○（綽號阿維、或阿偉）；嗣於同日晚間11 時10分許，因乙○○與朋友在臺北市中山區○○○路及南京 東路口併排三排停車，為警發現乙○○行跡可疑而加以盤查 後，當場在其停放於路旁之車號N5－1265號自用小客車內， 扣得已屬乙○○所有備供轉讓之大麻 1包（包裝重1.20公克 、淨重7.83 公克）、愷他命22小瓶（淨重14.4323公克，驗 餘淨重：14. 2645 公克）、愷他命1包（淨重123.04公克， 驗餘淨重：122.74公克）、一粒眠60顆（淨重17.31公克） 等物，始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○對於於上開時地，因準備慶生而持有第二級 毒品、第三級毒品、第四級毒品為警查獲之事實，於警詢、 偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱。其查獲之情節，並據 證人即警員戴肇平於原審審理中證述明確（見原審卷第 125 頁、第126頁）。此外，並有毒品、臨檢紀錄（見偵查卷第1 6頁）、刑事報告單（見偵查卷笫9頁）、扣押證明筆錄（見 偵查卷第19頁）、扣押物品目錄表（見偵查卷第20頁）、照 片（見偵查卷第24頁、第25頁）可稽。
二、扣案證物：
（一）煙草一包經檢驗結果為第二級毒品大麻（包裝重1.20公克 、淨重7.83公克），有法務部調查局93年12月17日調科壹 字第0200 06830號鑑定通知書可證（見偵卷第40頁）。（二）編號⑴⑵粉末，經檢驗結果：⑴為第三級毒品愷他命22小 瓶（淨重14.4323公克，取樣0.1678公克，驗餘淨重：14. 2645公克）、⑵為第三級毒品愷他命1包（淨重123.04公 克，取樣0. 30公克，驗餘淨重：122.74公克）。編號⑶ 顆粒，經檢驗結果：⑶為第四級毒品硝西泮（俗稱「一粒 眠」）60顆（淨重：17.31公克，取樣0.85 公克，驗餘淨 重：16.46 公克），有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心93 年11月24日（93）安鑑字第00219號鑑驗通知書各1紙附卷 可佐（見偵卷第2頁）。
三、而被告係民國73年10月13日生，有其年籍資料可稽，被告確 曾通知友人，準備於被查獲後第三日即93年10月13日舉辦個 人慶生會時，與朋友共同施用毒品等情，亦據被告友人即平 日與被告有賭博、打牌情誼之證人甲○○、丙○○、甘天平 於原審審理時結證屬實（見原審卷第65、72、76頁）。被告 並於同日晚間已將其中第三級毒品愷他命一小瓶贈送於友人 甲○○（綽號阿維、或阿偉），亦據甲○○於本院審理中指 認無訛（見本院95年8月9日審判筆錄），被告於審理中亦表 示無意見。由上開證人證詞及扣案證物、鑑定通知書等補強 證據，足證被告任意性之自白核與事實相符。是本件事證明 確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、核被告所為，其持有大麻部分，係犯毒品危害防制條例第11 條第2 項之持有第二級毒品罪。其轉讓毒品愷他命於甲○○ 部分，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品 罪。被告同時持有第二級毒品、第三級毒品，有想像競合關 係，然後轉讓其中第三級毒品，持有為轉讓所吸收，僅論轉 讓第三級毒品罪。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查原判決未究明被告已經 有轉讓第三級毒品愷他命於甲○○，對於轉讓罪恝置不論， 尚有未洽。檢察官執此主張原判決不當，尚非全然無理由。 且原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原 判決撤銷改判。爰審酌被告係高中畢業之學歷，行為時無業 ，智識程度非低；行為時年僅20歲，在當前國中、高中均安 排有公民課程時，被告已有相當機會接觸學校法治教育課程 ，當能認識毒品危害之烈，卻仍基於準備與朋友在慶生會共 同享用而持有上開毒品之犯罪動機與目的，仍購買而持有上 開數量之毒品，準備在慶生會與朋友共同施用，並已經轉讓 第三級毒品愷他命一小瓶贈送於友人甲○○（綽號阿維、或 阿偉），所為對社會潛藏高度危險，犯罪手段與所生危害； 惟於警詢、偵查、原審及本院審理時均能坦承犯行，尚有悔 意之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。按 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條 第1項定有明文。本件被告於犯罪時之刑法第41條 第1項前 段規定：「犯最重本刑為 5年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受 6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職 業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以 1 元以上 3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易 科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段 （現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則 本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元 300元折 算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為 1日。 惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第 1項前段則規定 ：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二 千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科 罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有 利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第 41條第 1項前段規定，定其折算標準，並諭知易科罰金之折 算標準。扣案第二級毒品大麻 1包（淨重7.83公克），為被 告所有之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之 規定宣告沒收銷燬之。其被告所有之大麻包裝紙（重1.20公 克），及扣案被告所有第三級毒品愷他命22小瓶（驗餘淨重 ：14.2645公克）、愷他命1包（驗餘淨重：122.74公克）、 一粒眠60顆（淨重17.31 公克），及其外包裝，係被告備供 轉讓犯罪之用，均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。六、公訴意旨以：被告基於營利之意圖，準備伺機販賣與綽號「
阿偉」、「阿國」等不特定人士牟利，才販入上開第二、三 、四級毒品，因認被告所為另涉犯毒品危害防制條例第 4條 第2、3、4項之販賣第二、三、四級毒品罪嫌等語。惟查：（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確 信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院 40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨 可資參照。次按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，所稱「 販賣」，必須行為人主觀上有營利為目的之意思，客觀上 又有販入或賣出或二者兼而有之行為為其構成要件。倘若 行為人主觀上無營取利益之意思，僅係意欲轉讓與他人共 同施用而購買毒品時，因與「販賣」之構成要件不相符合 ，仍難逕繩以販賣之罪。
（二）公訴意旨認被告涉犯販賣第二、三、四級毒品罪，無非係 以被告在警詢之自白、扣案毒品、帳冊及法務部調查局與 國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書等為其論據。（三）訊據被告堅詞否認有何販賣毒品之犯行，辯稱伊在警詢時 所以供稱有販賣毒品與「阿國」、「阿偉」，係因為承辦 員警恐嚇伊，伊才順著員警的意思說的，事實上伊未曾販 賣毒品與他人，所查扣毒品係購買來準備在慶生時與朋友 共同施用，伊並無販賣之意，而扣案帳冊中所寫人名、數 字，係伊平時針對朋友間賭博積欠之債務所記之帳冊，而 非販毒所用等語。
（四）經查：
⒈被告在警詢筆錄中雖有：「（問：你於何時販賣何種類毒 品給阿偉及阿國二人？）（答：我是約一星期前賣給他們 二人愷他命）（問：數量多少？價格為何？）（答：我賣 給阿偉、阿國各2瓶愷他命，每人收費2,000元」之自白內 容（見偵卷第13頁），惟經勘驗錄音帶結果，被告與員警 間並未有該問答內容，警詢筆錄此部分之被告自白並無證 據能力，已如前述，自不得作為認定被告有販賣毒品之證 據。
⒉被告於警詢中供稱扣案愷他命係以10萬元向「阿祥」所購 買，因為伊生日快到了，「阿祥」送伊大麻與一粒眠作為 生日禮物，大麻與一粒眠是伊自己要使用的等情，至於是 否要販賣一事，則供稱：「（問：你買這些毒品是要做什 麼用的？）（答：自己用的。）（問：自己用之後，還有 什麼？）（答：自己用的。）（問：還有呢？）（答：自 己用，如果有朋友跟我拿的話，我都....）（問：你都用 成本價賣他是嗎？）（答：嗯，然後作朋友。）... （問 ：你都沒有幫朋友帶嗎？）（答：都沒有。）（問：大麻 跟一粒眠都是你自己在使用，你沒有賣嗎？）（答：對， 大麻我還沒有用過，因為今天第一次拿到。）（問：警方 在你包包查獲的那本帳冊，是不是你說賣給朋友，販賣毒 品記帳用的？）（答：因為幾乎都是借錢的比較多，裡面 才兩、三個是而已。）（問：哪兩、三個？）（答：好像 是....）（問：拿給你看，你指認？）（答：阿偉。）（ 問：還有呢？）（答：還有一個阿國。）（問：還有呢？ ）（答：就這樣。）（問：就這樣是不是？是阿偉和阿國 嘛，對不對？）（答：嗯，阿國也是有算3,500 也是借現 金的。）」等情（見偵卷第86-88 頁）；於93年10月12日 偵訊時供稱：「（問：第一次及最後一次販賣愷他命時、 地？）（答：我沒有賣，只是無償贈送阿國與阿偉兩人愷 他命，阿國是前天在台北市○○○路、長春路口交給他， 警局講2,000元是他欠我的賭資，另外阿國欠我2,500元借 款，跟贈送愷他命無關，贈送阿偉愷他命也是同時間、地 點，警察局講2,000 元是他欠我的賭債，跟贈送愷他命無 關。）（問：為何在警局承認是每人賣2,000 元愷他命與 阿國跟阿偉？）（答：警察問到底是否承認有賣愷他命， 一開始我沒有承認，警察口氣很兇，我就承認有每人賣2, 000 元愷他命給阿國跟阿偉，其實是贈送給他們的，沒有 拿錢。」）（見93年度核退字第6376號卷第 5頁）；其後 於94年2月1日偵訊時則供稱：「（問：警詢為何說之前有 把愷他命賣給阿偉及阿國？）（答：那是我給他們的，因 有時我們會一起用，他們跟我拿，也不會算他們錢，那2, 000元是我們三人一起合買的。）」等情（見偵卷第80 頁 ）。綜此，由被告上開警詢、偵訊時之陳稱顯示，被告始 終否認有販賣毒品大麻與一粒眠與阿偉、阿國之情事；至 於販賣愷他命部分，先則供稱曾販賣毒品與阿國與阿偉， 繼則供稱係贈送轉讓，最後僅表示確曾與阿偉、阿國共同 施用毒品，顯見被告究係販賣、三人合資購買抑或無償轉 讓毒品與阿偉、阿國，係前後供稱不一。是尚難以被告在
警詢、偵訊時前後供述不一之自白，認定被告有販賣或轉 讓毒品之犯行。
⒊被告於警詢中雖供稱扣案帳冊係作為販賣毒品記帳之用， 惟扣案被告所有帳冊中所記載之數字，係用以載明他人與 被告賭博時，積欠被告之欠款等情，業據證人即平日常與 被告賭博之甲○○（即綽號「阿偉」、「阿維」者）、丙 ○○（即綽號「阿國」者）、甘天平、江耀輝於原審審理 時均結證屬實（見原審卷第64-79 頁）。四位證人經隔離 訊問後，不僅均表示有接到被告即將舉辦慶生會之邀約， 慶生會舉辦方式係要去KTV 唱歌及玩愷他命，人數約20餘 人，且對於賭博之場合、方式、頻率、對象、如何記帳及 還錢後如何註記等情節均供稱一致，而證人供稱前往被告 家中賭博者包括：小胖、小軒、賤賤（以上係證人甲○○ 供稱）、小輝、小軒、王正勛、李帝遠（以上係證人甘天 平供稱）、小葉、小胖、阿雀、小白、光頭（以上係證人 江耀輝供稱）等情，亦與該帳冊中所載大致相符（見偵卷 第26-29 頁），應認上開證人證詞均可採信。綜此，由上 開證人之證詞，顯見被告辯稱帳冊中記載之數字，係用以 載明他人積欠伊之賭博債務，伊購買扣案之毒品，係準備 辦慶生會時與朋友共同施用等情，衡情應屬可採，即與被 告在警詢中供稱該扣案帳冊係作為販賣毒品記帳之用之自 白不符。
⒋按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156條第2項定有明文。查被告於第一次偵訊時供稱 曾無償轉讓毒品供阿偉、阿國施用，第二次偵訊時則供稱 係三人合資購買使用，均已如前述，顯見被告關於是否轉 讓毒品與他人之事，已有前後供述不一之情況。而證人甲 ○○即「阿偉」雖證稱確曾與被告合資購買過一次愷他命 ，然後二人一起施用（見原審卷第68頁）；惟證人丙○○ 即「阿國」則否認曾與被告一起購買過毒品，並證稱未曾 與被告共同施用毒品（見原審卷第71頁）。則揆諸前揭規 定所示，在無其他證據可資佐證之情況下，亦難認被告有 無償轉讓毒品與他人之犯行。
（三）綜上所述，被告之自白前後不一，尚難據此認定被告有販 賣或轉讓毒品之犯行，況被告之上開自白並無其他事證足 以佐證，反之，證人甲○○、丙○○、甘天平、江耀輝等 人之證詞，係足以佐證被告於原審所為之陳述，故扣案帳 冊亦不足憑以認定被告有公訴意旨所指犯行或其他轉讓毒 品之犯行。。此外，復查無其他積極事證足資證明被告有
販賣第二、三、四級毒品之犯行。公訴意旨認被告係犯販 賣毒品罪，自有未合。而現行法亦未就持有第三、四級毒 品有處罰之明文，自無從就被告持有第三級毒品愷他命、 第四級毒品一粒眠部分，單獨予以論罪科刑。惟因公訴意 旨認被告此部分犯行，與前開論罪科刑之事實間，具有想 像競合及高度、低度行為之裁判上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。
七、臺灣士林地方法院檢察署檢察官函請併辦（臺灣士林地方法 院檢察署95年度偵字第5124號【含94年度偵字第 10241號卷 】）意旨另以：被告乙○○基於意圖營利之概括犯意，自民 國94年 3月初起至同年8月初止，分別以每罐K他命新臺幣（ 下同）800元、900 元及每顆MDMA200元之價格，在臺北市○ ○區○街15號5樓之1之住處、臺北市○○區○○街捷運旁及 捷運明德站等處，連續販賣第3級毒品K他命予陳建安、第 2 級毒品MDMA及第3級毒品K他命予游勝裕，嗣於94年 9月28日 晚間11時許，在臺北市○○區○○街403號2樓游勝裕住處搜 索時，查獲游勝裕及陳建安施用毒品，再依渠等供述得悉乙 ○○涉有販賣第2級毒品MDMA及第 3級毒品K他命之罪嫌而前 往乙○○位於臺北市○○區○街15號5樓之1住處搜索並查扣 第3級毒品K他命 2罐（淨重1公克）、K他命空罐180個、K他 命漏斗 1個等物。因認被告乙○○所為，係涉有毒品危害防 制條例第4條第2項、第3項之販賣第 2級毒品MDMA及第3級毒 品 K他命罪嫌。惟查：臺灣臺北地方法院檢察署以94年度偵 字第 414號案件提起公訴部分，經本院認定被告係生日將屆 ，為舉辦之個人慶生會，以便供自己與朋友共同施用之目的 而持有及轉讓，且其行為發生在93年10月11日；而併辦部分 ，被告係為圖利而持有、販賣，時間發生在94年 3月初起， 至94年月28日查獲，時間相隔甚久，且目的不同。是併辦部 分與本案無裁判上一罪關係，，本院無從併予審理，此部分 應退回檢察官依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第 1項、第55條、修正前刑法第41條第1項、刑法第38條第1項第 2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 30 日 刑事第六庭 審判長法 官 林 堭 儀 法 官 蔡 聰 明 法 官 王 炳 梁
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 潘 大 鵬
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。