臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第139號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案在臺灣岩灣技能訓練所執行）
選任辯護人 林辰彥律師
施裕琛律師
陳家慶律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院94年度訴字第1357號，中華民國94年11月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第7279號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因竊盜案件，經本院臺南分院以七十九年度上訴字 第一０八二號判處有期徒刑三年確定；因搶奪及違反槍砲彈 藥刀械管制條例案件，經本院花蓮分院以八十年度上訴字第 一０七號分別判處有期徒刑一年及一年二月確定；因竊盜案 件，經臺灣臺東地方法院以八十年度易字第六十號判處有期 徒刑八月確定；以上四罪經臺灣臺東地方法院以八十年度聲 字第三八五號裁定應執行有期徒刑四年十月確定，民國八十 二年十一月十一日假釋出監。嗣因違反檢肅流氓條例案件， 經撤銷假釋，執行殘餘刑期二年二月二十七日。又因犯妨害 兵役案件，經臺灣高雄地方法院以八十四年度訴緝字第三八 ０號判處有期徒刑六月確定；違反槍砲彈藥刀械管制條例及 偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院以八十四年度訴字第五 二五號分別判處有期徒刑一年六月及五月，應執行有期徒刑 一年十月確定。接續執行各刑，於八十七年四月十日經假釋 出監，八十九年三月九日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○不知悔改，明知槍砲彈藥刀械管制條例第四條所列之 槍砲、彈藥，未經主管許可，不得持有、寄藏，竟於八十三 年間，在雲林縣台西鄉某處，受「吳明燈」寄託具殺傷力之 口徑０．２２吋轉輪手槍一枝（槍枝管制編號000000 0000號）、中共ＮＯＲＩＮＣＯ廠７７型口徑７．６２ ｍｍ之制式半自動手槍一枝（槍枝管制編號0000000 000號）及口徑９ｍｍ制式子彈二十九顆、０．２２吋制 式子彈六顆、０．３８吋制式子彈五顆、０．３５７吋制式 子彈四顆及７．６２ｍｍ制式子彈三顆（制式子彈共四十七 顆），甲○○將之埋於雲林縣台西鄉偏僻田地寄藏，期間曾 攜帶至臺北縣三重市、新莊市、蘆洲市租屋處保養，再帶回
雲林縣台西鄉某田地內埋藏。並於九十三年七月二十日左右 ，將上開制式手槍二枝、制式子彈四十七顆取出隨身攜帶。 嗣因殺人未遂案件經另案通緝，於九十三年八月十一日十一 時許，為警在雲林縣四湖鄉廣溝村廣溝厝二十號逮捕，甲○ ○於偵查犯罪機關未察覺其寄藏制式手槍、子彈犯行前，向 警方自首犯行，主動報繳上開制式手槍二枝、子彈四十七顆 ，並扣得其所有之擦槍工具一組、擦槍油一瓶。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承其犯行，惟辯稱本案所持有之 制式手槍二枝、制式子彈四十七顆，與本院九十五年度上更 （一）第四十一號（下稱另案）所扣案之制式手槍，均為訴 外人「吳明燈」於八十三年間在雲林縣台西鄉「吳明燈」住 處一併交付給被告，委託被告保管之物，兩案有連續犯關係 。又被告於九十三年八月十一日為警逮捕時，警方未經任何 搜索，係被告主動告知槍枝藏放在衣架下方之旅行箱內，應 符合自動報繳槍械免刑之規定云云。經查：
㈠.被告受託寄藏制式手槍二枝、制式子彈四十七顆等情，除為 被告自承外，並有扣案之制式手槍二枝、制式子彈四十七顆 及現場照片十八張為證。扣案之手槍及子彈，經送內政部警 政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果為：①手槍一枝（槍枝管制 編號0000000000號），認係口徑０．２２吋轉輪 手槍，槍管內具四條右旋來復線，機械性能良好，可擊發口 徑０．２２吋制式子彈，認具殺傷力。②手槍一枝（槍枝管 制編號0000000000號），認係中共ＮＯＲＩＮＣ Ｏ廠７７型口徑７．６２ｍｍ（７．６２×１７ｍｍ）之制 式半自動手槍（俗稱黑星手槍），槍管內具有四條右旋來復 線，機械性能良好，可擊發同口徑之制式子彈，認具殺傷力 。③口徑９ｍｍ（９×１９ｍｍ）制式子彈二十九顆，均具 殺傷力。④口徑０．２２吋制式子彈六顆，均具殺傷力。⑤ 口徑０．３８０（９×１７ｍｍ）制式子彈五顆，均具殺傷 力。⑥口徑０．３５７吋制式子彈四顆，均具殺傷力。⑦口 徑７．６２ｍｍ（７．６２×１７ｍｍ）制式子彈三顆，均 具殺傷力。有該局九十三年十月六日刑鑑字第○九三○一六 九三六九號鑑驗通知書、內政部九十四年八月四日內授警字 第○九四○一○一○四八號函附卷存查，是被告受託寄藏制 式槍彈之犯行，堪以認定。
㈡.被告雖辯稱本案與本院另案為同一案件云云。惟查： ⒈另案之犯罪事實為：九十一年四月二十七日上午五時四十分 許，被告在台北市「快樂世界舞廳」因酒醉與他人發生爭執 ，經「快樂世界舞廳」之工作人員強行勸離至大廳，雙方發
生肢體衝突，訴外人吳宜蒼為制止衝突，隨即抽出奧地利Ｇ ＬＯＣＫ廠製十七型制式半自動手槍壹枝（槍號為ＢＨＮ４ ３３號，槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣 壹個）朝大廳天花板擊發示警。被告見狀，即強取吳宜蒼之 上開槍彈，先持槍朝天花板擊發，並向人群聚集之大廳、舞 池擊發數槍，致在大廳與舞池入口交接處之舞客潘義勛遭擊 中，受有兩側臉頰穿透性槍傷，合併多顆牙齒斷裂之傷害， 有該案卷可稽。
⒉證人吳宜蒼雖於原審及本院證稱：於八十三年間某日，在雲 林縣台西鄉某處，「吳明燈」、被告和其坐在一起，「吳明 燈」將槍枝、子彈交給被告，被告則將其中一枝槍械及部分 子彈交其，之後並未取回，而當日交付之槍枝、子彈就是另 案其帶到「快樂世界舞廳」之槍、彈，其與被告自八十三年 底起即失去聯絡，直到九十一年四月出事前不久才碰到被告 云云。然查，證人吳宜蒼於另案警詢、偵查、原審均供稱： 其於八十三年十一月間，在雲林縣臺西鄉之友人處，未經許 可，受綽號「阿地」、姓名年籍不詳之成年男子（業已於八 十四年間死亡）之委託，代為保管奧地利ＧＬＯＣＫ廠製十 七型制式半自動手槍一支（槍號為ＢＨＮ４３３號，槍枝管 制編號為0000000000號，含彈匣一個）及口徑９ ｍｍ制式子彈八顆，與不具殺傷力之口徑９ｍｍ制式子彈（ 不發彈）二顆，並將之寄藏於雲林縣北港鎮○○里○○路一 三八號住處。後因至臺北市○○街○段五十四號十樓爵士藍 調舞廳任職，乃改將所持有之槍彈藏放於同棟建物十一樓頂 之冷卻水塔旁。九十一年四月二十七日上午四時許，因爵士 藍調舞廳業已停業，其擬更換藏放地點，至該處取出所藏槍 彈，並遇到被告等情。參以證人吳宜蒼於另案第一審稱該案 查扣之槍彈為其所有，其與被告不熟，當時認識約一個月。 事發後，其把被告拉走，並把手槍搶過來在在自己身上等語 （見另案原審卷第二十頁、第二十二頁、第六十三至六十四 頁）等語以觀，若另案之槍彈為被告所有，被告於該案現場 離開時，應會帶走槍彈，惟卻係由吳宜蒼自被告手上搶走並 帶走，顯見證人吳宜蒼係以所有人自居，始會將槍彈帶走。 又證人吳宜蒼於另案始終未提及「吳明燈」之人，若槍彈係 「吳明燈」所有，而「吳明燈」於八十四年間已死亡，衡情 應可供出「吳明燈」，無需以綽號「阿地」之人代之。再其 於本院審理時因所言破綻百出，常有無言以回之情形，益見 證人吳宜蒼於本院所言，係附和迴護被告之詞，不足採信。 綜上所述，被告另案殺人未遂案件，係在台北市區舞廳與人 發生衝突後，見吳宜蒼開槍示威之情形下，臨時起意取拿吳
宜蒼所有之槍彈槍射擊，顯屬偶發之新生犯意而持有槍彈， 難認與本件雲林地區槍枝子彈之寄藏、台北縣之持有行為， 係基於同一概括犯意，自不能成立連續犯之裁判上一罪關係 。被告主張此部分與本案有裁判上一罪關係，並非可採。 ㈢.綜上事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、被告自八十三年間某日起，未經許可寄藏手槍、子彈，行為 繼續至九十三年八月十一日為警查獲為止，槍砲彈藥刀械管 制條例第七條第四項、第十二條第四項曾於八十六年十一月 二十四日修正公布（槍砲彈藥刀械管制條例於八十九年七月 五日、九十年十一月十四日、九十三年六月二日、九十四年 一月二十六日亦有修正，但該條例第七條第四項、第十二條 第四項並未修正，附此敘明），因寄藏手槍、子彈罪為繼續 犯，在終止寄藏之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法 律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行 為後法律變更之可言（最高法院八十九年台上字第一八六號 判決可資參照。）。是核被告所為，係犯八十六年十一月二 十四日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許 可寄藏手槍罪、第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪。按寄 藏之受人委託代為保管，其保管本身，亦屬持有，不過此之 持有係受寄之當然結果，法律上自僅就寄藏行為為包括之評 價，不另就持有手槍、子彈論罪（最高法院七十四年度台上 字第三四００號判例意旨參照）。被告於同一時地，同時寄 藏制式手槍二枝、制式子彈四十七顆，而觸犯上開二罪名， 為想像競合犯，應從情節較重之寄藏手槍罪處斷。被告有事 實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表一 份在卷可憑，而寄藏手槍、子彈屬行為之繼續，自寄藏開始 至被查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性均 未終止，被告寄藏手槍、子彈之行為橫跨有期徒刑執行完畢 之前後，未逾五年再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，依刑法 第四十七條規定加重其刑（最高法院八十九年度台上字第三 九二號判決參照）。末查，本案係雲林縣警察局台西分局刑 事組接獲線報，得知被告藏匿於雲林縣四湖鄉廣溝村廣溝厝 二十號，警方事先調取口卡及通緝資料後，知悉被告係因槍 砲、殺人未遂案件遭通緝，懷疑被告會持槍反抗，遂會同當 地派出所警員共六名，並攜帶防彈盾牌等裝備前往，經屋主 柯月英開門後，旋即將被告逮捕，詢問被告有無違禁物品時 ，被告坦承房間內衣架下方旅行箱內置放有制式手槍二枝及 制式子彈等物，警方未經搜索即查獲本案制式手槍、子彈等 情，有警員高世煌於原審之證詞可憑。而依行政院九十三年 六月二十八日院臺治字第○九三○○二九九六○號函公告，
一一列舉槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第二項自首報繳槍 械免刑相關事項，內容包括「期間」、「槍械種類」、「受 理機關」、「自首報繳程序【（一）由本人或委託他人以電 話自首。（二）即時到案說明。（三）繳交或起出全部槍砲 、彈藥、刀械。】」被告未以電話自首，且未到案說明，是 無法依據槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第二項之規定免除 其刑，被告辯稱其應符該項規定可予減刑，尚屬無據。然由 證人高世煌之證詞可知，被告因殺人未遂、槍砲等案件遭通 緝，警方為防止被告持槍拒捕，前往逮捕之際，事先備妥防 彈盾牌等裝備，惟上開通緝案件所涉之槍枝，係由吳宜蒼所 保管，並於九十一年五月二日攜槍主動投案，且吳宜蒼於本 院審理時證稱投案時並未告知警方被告之姓名，是本件被告 未經許可寄藏制式手槍、子彈之行為，與上開通緝案件之槍 枝無關，警方復未接獲任何線報指明被告另行持有本件制式 手槍、子彈，足徵被告於警方未察覺其持有槍彈犯行前，主 動向警方坦承持有槍枝、子彈犯行，並指明藏匿所在位置， 雖不符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第二項規定，但仍 符合同條第一項規定，得減輕其刑，依法先加後減之。三、原審審酌被告素行不佳、曾有多次槍砲前科、持有制式手槍 二枝、制式子彈四十七顆、火力強大、嚴重威脅社會治安， 所生危害難謂不大、犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒 刑六年六月，併科罰金新台幣二十萬元，罰金部分並諭知易 服勞役之折算標準。而扣案之制式手槍二枝（槍枝管制編號 0000000000號、0000000000號）、制 式子彈四十七顆，均依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒 收。擦槍工具一組及擦槍油一瓶，為被告所有，供保養槍枝 所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，均無 不合。按被告行為後，刑法業九十四年一月七日修正公布、 九十五年七月一日施行，依刑法第2條第1項規定，行為後法 律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律，採從舊從輕原則。本 案併科罰金新台幣二十萬元易服勞役之折算標準，依修正前 刑法第四十二第二項、第三項之規定，應以罰金總額與六個 月之日數比例折算之；依修正後同條項之規定，本院認本案 罰金如易服勞役，應以新台幣一千元折算壹日，則被告易服 勞役之日數應為二百日，超過六個月，經比較後，以修正前 之規定較有利於被告，原審既係適用舊法之規定，自毋庸予 以撤銷。至被告行為後，刑法第四十七條雖有修正，惟不論 依修正前或修正後之之規定，均構成累犯，對被告而言，並 無有利或不利之情形，應依修正前之刑法第四十七條，論以
累犯。綜上所述，原審認事、用法、量刑均稱妥適，被告仍 執前詞上訴，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 8 月 11 日 刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水 法 官 杜惠錦 法 官 廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王增華
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
八十六年十一月二十四日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。第十二條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。