臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1168號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 地○○
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第
557號，中華民國94年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新
竹地方法院檢察署93年度偵字第4638號、第5110號、第6346號、
94年度偵字第351號、第1047號、第1854號、第2503號、，併辦
案號：同署94年度偵字第3344號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
地○○共同以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表一所示之物均沒收。
事 實
地○○因無業缺錢花用，乃與真實姓名年籍不詳綽號「老四」之成年男子，思以竊取他人所有之賽鴿後再向鴿主要求贖款以獲取金錢，共同基於意圖為自己不法所有之常業竊盜及恐嚇取財之概括犯意，先由綽號「老四」之成年男子，將以不詳方式取得之⑴中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）虎尾郵局之戶名：曾啟賢、局號：0000000、帳號：0000000號，⑵中華郵政之戶名：賴新貴、局號：0000000、帳號：0000000號，⑶彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）北中壢分行之戶名：甘家宏、帳號：00000000000000號，⑷華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）內壢分行之戶名：潘清優、帳號：000000000000號，⑸聯邦銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）龍潭分行之戶名：ｈ○○、帳號：0000000000000號等人頭帳戶之存摺、金融卡，及門號為0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話3具交予地○○，作為聯絡鴿主匯款及提領匯款之用。綽號「老四」之成年男子，乃於附表二所示之竊取時間，在苗栗縣獅潭鄉、頭屋鄉等地之山區，以不詳方法架設鴿網，以捕獲之方式竊取如附表二所示被害人Ｒ○○等人所有之賽鴿。得手後，「老四」即將賽鴿腳環上所留之聯絡電話告知地○○，由地○○以上開行動電話，連續於附表二所示之恐嚇時間，向被害人恫稱：要求每隻賽鴿新臺幣（下同）1500元至3000千元不等之價格，贖回其等所有之賽鴿，如有不從，將對賽鴿不利或不將賽鴿放回等語。致令附表二所示之被害人心生畏懼其等之賽鴿恐遭不利，而分別按附表二所示之贖金，匯入地○○所指定之上述各帳戶（人頭帳戶部分另由檢察官偵查中，附表二編號16之鴿主未付款），再由地○○以上述金融卡將各該恐嚇所得之款項領出，保留部分所得款項後，其餘均匯入「老四」所指定之中華郵政戶名：童振榮、局號：00
00000、帳號：0000000號之人頭帳戶，由「老四」領取，地○○個人實際得款10餘萬元。嗣於93年6月8日上午6時許，為警持搜索票至地○○位於新竹縣橫山鄉○○村○○街○段段159號住處查獲，並扣得「老四」及地○○所有如附表一所示供犯罪所用之物，而悉上情。
理 由
一、訊據上訴人即被告地○○坦承有與綽號「老四」之成年男子 共謀，由「老四」負責竊鴿，其負責打電話向附表二所示之 鴿主索錢之事實，惟否認有出言恐嚇稱如不匯錢就將鴿子剁 腳云云。經查：
㈠.上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審坦白承認。核 與被害人Ｒ○○、丑○○、ａ○○、曾旺水（起訴書誤載為 Ｑ○○）、Ｎ○○、Ｓ○○、宇○○、ｎ○○、ｖ○○、壬 ○○、亥○○、未○○、ｈ○○、午○○、ｘ○○、ｗ○○ 、丁○○、Ａ○○、Ｚ○、玄○○、寅○○、Ｇ○○、Ｍ○ ○、甲○○、Ｕ○○、林津暟、辰○○、ｕ○○、戌○○、 丙○○、庚○○、Ｔ○○、己○○、ｒ○○、ｍ○○、辛○ ○（起訴書誤載為李松枝）、天○○、酉○○、ｉ○○、Ｋ ○○、Ｄ○○、ｑ○○、Ｗ○○、ｃ○○、Ｖ○○、子○○ 、卯○○、宙○○、Ｈ○、吳文碧、Ｉ○○、ｇ○○○、Ｙ ○○、ｊ○○、Ｏ○○（起訴書誤載為陳建成）、Ｃ○○、 Ｊ○○、ｄ○○、ｆ○○、申○○、Ｐ○○、巳○○、黃○ ○、癸○○、戊○○、ｓ○○、Ｆ○○、ｏ○○、ｐ○○、 Ｌ○○、ｋ○○、Ｂ○○、Ｘ○○、乙○○、ｂ○○、ｌ○ ○、Ｅ○○、ｔ○○、ｅ○等人於警詢之指訴之情節相符。 並有被害人遭恐嚇後匯款之匯款單、中華郵政93年5月14日 儲字第0930707535號函、華南銀行內壢分行93年5月12日（ 93 ）華內壢字第015號函等件在卷可稽。復有行動電話3具 、預付卡19枚、存摺4本、提款卡5張、帳冊2本、聯絡簿1本 、網鴿簿冊4本、人頭帳戶明細1張、童振榮匯款單1張擲案 可資佐證。足證被害人於遭擄鴿恐嚇後，匯款至上述各帳戶 中之事實。
㈡.至被告於本院雖否認有出言恐嚇鴿主之行為，惟查被害人均 稱歹徒打電話時要求匯入贖金才會釋放鴿子，且如討價還價 ，鴿子將剪掉腳環失去比賽資格，拔掉翅膀羽毛使無法參加 競翔，其等恐鴿子被傷害所以才匯錢等語。參以附表二79位 鴿主中，僅1位未匯款，其餘均依電話指示匯款，是鴿主若 未心心畏懼，豈會於接獲電話依指示匯款贖鴿。是被告事後 所辯顯係為減輕刑責所為卸責之詞，不足採信。綜上事證明 確，被告犯行堪以認定。
三、
㈠.按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立（參照最高法院85年度台上字第510 號 判例）。是只要行為人賴某特定犯罪以營生者，縱令尚有其 他職業，亦足當之。查被告於原審供承於本案犯行期間沒有 工作（見原審卷第19頁背面、第50頁背面），其本院雖改稱 以抓魚及開灑水車為業，惟未舉證以實其說，且縱所述為實 ，依其稱灑水車是臨時工，並非常有，該份收入顯不足維生 。而其於警詢及偵查中稱為本件犯行獲得約十餘萬元，顯然 收入頗豐，係供作生活之需，此段期間應恃此維生。是核被 告所為，係犯修正前刑法第322條之常業竊盜罪、第346條第 第1項之恐嚇取財既遂罪、第346條第3項之恐嚇取財未遂罪 （附表二編號16）。被告與綽號「老四」之成年男子，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後多次恐嚇取財未 遂、既遂犯行，時間緊接，方法同一，觸犯構成要件相同之 罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第 56 條之規定，論以刑法第346條第1項之恐嚇取財既遂罪， 並加重其刑。檢察官移送併辦之附表二編號73至79之犯行， 其常業竊盜部分與起訴常業竊盜有罪部分，為實質上一罪； 恐嚇取財部分與起訴恐嚇取財有罪部分，有連續犯之裁判上 一罪關係，均為起訴效力所及，本院自得一併審理。被告與 綽號「老四」之成年男子，以竊取賽鴿，再以竊得賽鴿腳環 上之電話號碼恐嚇鴿主，其等所犯前開二罪間，顯有方法、 結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條之規定，從較 重之修正前刑法第322條之常業竊盜罪論處。 ㈡.按常業竊盜罪，95年7月1日修正施行之刑法，已刪除第322 條常業竊盜罪之規定，但本件被告所犯本罪之時間在刑法修 正施行前，而當時常業業盜罪，其法定本刑為1年以上7 年 以下有期徒刑。刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將附表 二所79次竊盜罪分論併罰，合併計算其刑期，法定最高總刑 期為徒刑395年，依修正後刑法第51條第5款之規定，其宣告 刑最高可定徒刑30年，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第 2 條第1項之規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法第322 條論以常業竊盜罪。又被告行為後，刑法第55條關於牽連犯 、第56條關於連續犯之規定，亦均經刪除，則被告之犯行， 因行為後，新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法
結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連 犯、連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）， 均併此說明。
四、原審據以論罪科刑固非無見，惟原判決就扣案物諭知沒收部 分認定有誤（詳後述），被告上訴指量刑過重，檢察官上訴 指量刑過輕雖均無理由，然原判決既可議之處，仍應予撤銷 改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、所分擔之工作係打電 話恐嚇被害人匯款、提領款項、於短期內即竊得88隻賽鴿、 所生危害非小，犯罪所得10餘萬元等一切情狀，量處有期刑 1 年6月。
五、扣案如附表一所示之物（其中附表一編號五之帳冊僅2本， 原判決誤認有4本），係共犯「老四」及被告所有，均為供 犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。 至聯絡簿1本，內均載綽號及不詳姓名者之電話，被告於原 審亦否認係本件犯罪所用之物，本院勘驗結果，亦未見與本 案犯罪有何關聯，是該聯絡簿不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第322條、第346條第1項、第55條、第38條第1項第2款、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 8 月 4 日 刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水 法 官 杜惠錦 法 官 廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王增華
中 華 民 國 95 年 8 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第322條
以犯竊盜罪為常業者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
一、行動電話3具。
二、預付卡19枚。
三、存摺4本。
四、提款卡5張。
五、帳冊2本。
六、網鴿簿冊4本。
七、人頭帳戶明細1張。
八、童振榮匯款單1張。