臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第346號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 謝秉原 律師
右上訴人因殺人案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度訴字第
六六六號，中華民國八十九年六月二十八日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第九八四三號），
提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年。
事 實
一、甲○○係臺北市公共汽車六Ｏ一路營業大客車司機，於民國 (下同)八十八年四月二十八日晚間十時四十分許，駕駛車牌 號碼ＡＥ─九三七號六０一線營業大客車，在台北市祖師廟 站搭載乘客乙○○○時，因乙○○○不滿甲○○服務態度， 以致雙方發生爭執。嗣於翌日晚間十時三十分許，甲○○復 駕駛車牌號碼ＡＥ－九三七號營業大客車，沿臺北市○○路 ○段西向東行駛，於執行載客職務過程中，乙○○○之夫張 真金於某站上車乘坐，迨該車行經臺北市○○路轉石牌路一 段時，張真金即上前靠近甲○○駕駛座後方，先向甲○○確 認在前一日甲○○亦駕駛該車後，即向甲○○出言質以：「 你昨天在祖師廟踫到一個女人，你對她很好喔」云云，而質 疑甲○○未善待其妻，二人因而發生爭執，張真金即出手毆 打甲○○肩膀等處，復以腳猛踹甲○○緊握駕駛盤之手，致 甲○○右手中指遠端指骨骨折，且致該營業大客車失控，而 撞及停放於石牌路一段三四號路側之自小客車，及石牌路一 段三四號寶島眼鏡之商店招牌後，始將車煞停，並開啟右前 車門。張真金竟欲再出手打甲○○，此時甲○○即自駕駛座 站起來，欲予防衛；而依一般人之智慮觀念，如以粗重實心 鐵條攻擊人之頭部，客觀上將發生死亡之結果，應為甲○○ 所能預見，其竟疏未預見，基於防衛之目的，以右手執起原 置於該車駕駛座下方，用以簡易測量胎壓之實心鐵條（長度 五十一公分、重量七百九十六公克）乙支，由上朝下擊打張 真金頭部一下；張真金遭重擊後，仍上前作勢欲再攻擊甲○ ○，甲○○即再次以鐵條擊打張真金頭部二下，張真金遭三 次擊打後，因不支而向後退倒，並自開啟之公車右前車處摔 出車外；而張真金原罹患有重度肝硬化、黃疸，及患有肝腎
衰竭併發腦病變之疾病，其復因受甲○○所持鐵條重擊，致 顱骨開放性骨折併挫傷性腦出血、雙側額葉顱內出血、左側 硬腦膜下出血及腦水腫之傷害。
二、甲○○於案發後，即在現場等候，並於臺北市政府警察局北 投分局石牌派出所警員獲報趕抵現場時，即主動就偵查機關 尚未發覺之前開犯罪事實，向員警大致陳述案發經過，而自 動接受裁判。並扣得非屬甲○○所有，原置於該公車內而由 甲○○持之攻擊張真金之鐵條乙支。另張真金於送往行政院 退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院急救後，因其身體本 即有肝腎疾病併腦病變，復因鈍傷部外傷顱內出血住院，併 發肝、腎衰竭、腸胃道出血及敗血症，延至八十八年五月二 十二日上午十一時三十分許，於上開醫院不治死亡。三、案經張真金之妻乙○○○訴由臺北市政府警察局北投分局報 請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○，固承認於前揭時地駕駛車牌號碼 ＡＥ─九三七號「六０一線」公共汽車，搭載乘客張真金， 並與張真金發生爭執之事實不諱，惟矢口否認有何傷害致死 甚或殺人之犯行，辯稱：「於案發前日，乙○○○確於乘坐 伊所駕駛公共汽車時，不斷罵人而與伊發生爭執，伊當時表 示如有不滿應向公車處反應。伊於案發時正駕駛上開公車行 駛中，乘客張真金突然上前自駕駛座後方攻擊伊，並以腳猛 踹伊握緊駕駛盤之手指，致伊手指劇痛骨折，伊為顧及行車 安全並求自保，於公車撞擊路側停放之自小客車及商店招牌 而煞停，並開啟右前車門以茲應變後，即拾取駕駛座旁平日 用以檢試胎壓之鐵條站起揮舞威嚇，惟張真金仍不斷上前攻 擊伊，伊於揮舞鐵條時，僅因不慎而擊中張真金頭部一下， 此時張真金即向後方退倒，因而跌出已開啟之公車右前門外 ，伊隨即下車電請救護車並向公司電告此事，且於警方抵達 現場時主動陳述案情並接受裁判；此案伊純係出於正當防衛 ，並無傷害或殺人之犯意；況且張真金嗣雖於八十八年五月 二十二日死亡，然係因腸胃道出血併發敗血症而亡，與其頭 部所受傷害並無因果關係，伊自毋須為其死亡之結果負責。 」、「我是公車司機，是被害人專程來打我，使我的手指頭 骨折，我是自衛才打被害人，我不是殺人。」、「我有與乙 ○○○爭執，但我沒有罵她髒話，隔天他先生就來打我。張 真金上車打我，造成我手指頭骨折，使我車輛失控，撞到停 在路旁的小轎車，並撞到寶島公司的招牌，我車輛停下來後 ，張真金繼續在駕駛座右邊打我，我就拿出鐵條毆打他，我 是要自衛，我是打他頭部兩、三下，我第三次要打他的時候
，他害怕後退踩空就摔倒車外，後來警察就到場，被害人送 醫後後來就死亡。」、「我是自衛，我沒有殺人的犯意，被 害人送醫後有好起來，因為他從前就有肝、腎臟的疾病，即 使沒有發生這件事情，他也會死亡，我開車行使中，被害人 來打我，我出於自衛。」云云，其選任辯護人為被告辯護稱 ：「原判決認為被告涉犯傷害致死加重結果犯，對於重結果 的產生是否因為被告加害行為有因果關係，請庭上查明，對 於重結果被告是否有預見的可能性，也是疑點，被告本身會 持鐵條毆打被害人，起因於被害人的攻擊行為，在攻擊行為 未終止之前，被告主張正當防衛為有理由。」等語，並提出 載明其受有右手中指遠端骨骨折之傷害之臺北市立陽明醫院 八十八年四月三十日所出具甲種診斷書影乙紙附卷為證。二、本院查：
（一）被告所駕駛車輛確於行經臺北市○○路○段三四號前時， 失控撞及路側自小客車及商店招牌，被害人張真金則摔出 車外乙節，有道路交通事故調查報告表、交通警察大隊道 路交通事故補充資料附卷可稽。而被害人張真金於受傷後 ，確造成顱骨開放性骨折併挫傷性腦出血，經送醫而於八 十八年四月二十九日住院，於八十八年四月三十日接受清 創手術，於八十八年五月一日接受開顱手術清除腦部血塊 ，惟延至八十八年五月二十二日上午十一時三十分許死亡 之事實，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總 醫院八十八年五月二十二日開具之診斷證明書影本乙紙附 卷可稽。又被害人張真金死亡後，經臺灣士林地方法院檢 察署檢察官督同檢驗員、法醫相驗、並進而解剖鑑定死因 後，亦認死者張真金係因鈍傷頭部外傷顱內出血住院後， 併發敗血症死亡等情，亦有相驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍 體證明書、驗斷書及法務部法醫研究所八十八年九月十六 日法醫所八八文理字第一二五五號函檢送之該所（八八） 法醫所醫鑑字第０五四一號鑑定書乙份在卷可憑，堪認為 真實。
（二）被告雖辯稱：「伊僅揮舞鐵條嚇阻被害人、擋他而已」， 惟其於警詢時即供稱：「當日公車行經承德路轉石牌路一 段時，張真金就問伊『你昨天在祖師廟踫到一個女人，你 對她很好喔』，伊即告訴對方『又沒什麼事，你如有什麼 事，請你到總站去』，話一說完，張真金即以腳踢伊右肩 ，並打伊頭部，再拉住伊右手，以致大客車撞至路側自小 客車後始停止，伊待車停後，即站起來與張真金互毆，伊 非常生氣，便取出車內鐵棒往張真金頭部打，張真金當場 倒下來，並跌出車外。」等語（參見相驗卷第五頁反面八
十八年四月三十日被告二次警詢筆錄）；嗣於檢察官訊問 時，復分別陳稱：「對方用腳踢伊，用拳頭打。」 ( 八 十八年四月三十日被告二次警訊筆錄）；於八十八年五月 二十三日檢察官訊問時，亦供述：「（你打死者幾下？ ）二、三下，伊只打頭，自上往下打，伊打他，他又過來 ，伊打他，他又過來，最後一下就倒了，當時發生事情， 伊就將車門趕快打開，伊撞到右手邊一輛小客車，停下車 後才打他。」等語；於八十八年十月十四日偵查中又供述 ：「伊將車子停下之後，就與張真金互毆，伊有拿放在方 向盤下方測胎壓的鐵條，朝他的上方往下亂打。」等語。 另行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院就被 害人傷勢，函覆原審稱：「病患張真金於八十八年四月二 十九日到本院時，頭皮有多處裂傷、顱骨開放性骨折及顱 內出血；依其傷勢，應係遭鈍物連續（不只一下）重擊所 致。」等情，有該院八十九年五月十八日（八九）北總行 字第０三九九八號函在卷可稽（見原審卷第一一二頁）。 是綜合被告所自承案發情節及醫院專業診斷結果研判，被 告於案發時確係持鐵條自上往下毆打張真金頭部三下，以 致張真金掉落車外後，絕非僅係揮舞鐵棒嚇阻攻擊之事實 ，應無可疑。
（三）按傷害之行為與其他條件相結合，始發生一定之結果，而 該條件於傷害行為當時已存在者，其傷害行為與結果之間 ，即具有相當因果聯絡關係。本案被害人張真金經法醫解 剖鑑定後，認其生前即有重度肝硬化、黃膽，因腦實質及 各內臟膽黃色素沈積，可顯示患有肝衰竭併發腦病，且疑 生前已有肝腎衰竭，並已由黃膽導致腦髓有膽汁沈積引起 之精神異常，因認死者可能因此精神異常，導致行為脫序 致引發本件爭吵、互毆之事件等情，有前開鑑定書在卷可 參。又經解剖所見，其腹部無積血水，無內出血，且腸系 膜及腸道、闌尾除死後變化外，亦無異樣，而死者在鋸開 頭骨後，則發現其顱內於左側大腦硬腦膜上、下腔，蜘蛛 網膜周圍，腦實質均有出血現象，並呈現水腫狀，腦左前 額則有出血及水樣壞死，因而認本案係於互毆事件中，張 真金係因鈍傷頭部外傷，顱內出血住院後併發敗血症死亡 ，是依被害人張真金榮總住院病歷所載，被害人張真金罹 有肝腎衰竭及肝性腦病變，雖為被告所不知，惟嗣因被告 持鐵條重擊，造成顱骨開放性骨折併挫傷性腦出血，併發 肝、腎衰竭、腸胃道出血及敗血症而死亡，被告之行為雖 不足以致被害人於死，然與行為以外所存在之事實併合， 即被告持鐵條重擊，造成顱骨開放性骨折併挫傷性腦出血
之傷害行為，與併發肝、腎衰竭、腸胃道出血及敗血症而 死亡之間，難謂無結合關係，則被告持鐵條重擊被害人頭 部，確係被害人死亡之原因，二者應認有相當因果關係， 法務部法醫研究所亦同此認定，有該所八十八年八月十三 日八十八法醫所醫鑑字第零五四一號鑑定書鑑定結果及八 十九年十月二十六日法醫所八九理字第一九六八號函說明 二4內足資參照 (見相驗卷第五十四頁、本院上訴審卷第 六十八頁），雖被害人所受腦傷曾一度好轉，然於醫療進 行僅短短十餘日後，即因併發腸胃道之出血及肝、腎衰竭 ，復併發敗血症以致死亡，仍無礙於其因遭被告持鐵條毆 打所造成之腦部受傷與其最後死亡結果間之因果關係認定 。
（四）再者，殺人與傷害致死之區別，應以有無殺意為斷，其受 傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺 意之心證，究不能據為絕對標準，最高法院著有十八年上 字第一三零九號判例可資參照。本案被告固持鐵條重擊被 害人頭部之致命部位，惟被告與被害人素不相識，亦無仇 怨，其以鐵條攻擊被害人，於被害人摔出車外尚未死亡之 際，當時被害人之反擊能力已失，被告如有殺人之意，必 可輕易取其性命，乃即時停止攻擊，停留現場，並行向前 往處理之警員自首；且被害人如無肝、腎及腦器官性等病 變，在手術後妥為治療，亦僅有神經性功能障礙之後遺症 ，包括重度造成植物人或次輕度之肢體癱瘓、語言功能喪 失，最輕度則為思考、記憶、人格、情緒及智商部分障礙 或部分喪失，此有法務部法醫研究所八十九年三月十日法 所八九理字第０四三九號函附卷可據（見原審卷第七十一 頁），亦可證明被告持鐵條之攻擊行為尚非在取人性命， 其僅具傷害之犯意，極為明顯。又被告持以毆擊被害人張 真金之實心鐵條，長度五十一公分、重達七百九十六公克 ，有該鐵條乙支扣案可憑，並經勘驗在卷，亦有勘驗筆錄 足據；而被告所毆擊被害人張真金之部位，復為其頭部要 害處，所毆擊之次數復達三次之多，則衡諸一般人之智慮 觀念，對於持份量相當之鐵條數度毆擊被害人頭部要害處 之所為，客觀上將發生被害人死亡之結果，應為被告所能 預見，其竟疏未預見此項後果而為之，致被害人死亡結果 發生，是被害人死亡結果之發生與被告傷害行為間，顯具 有相當因果關係，被告應負傷害致人於死之罪責，要無疑 義。
（五）辯護人及被告雖一再辯稱：①被害人張真金生前在台北榮 民總醫院就診之卷附病歷資料中記載：「因意識有變化，
乃進行腦部斷層掃描，並進行顱部切除術，部位在左邊， 並予術後照顧，當意識有進步情況穩，於八十八年五月十 四日送入一般病房，由於突發性的腸出血，乃開始檢查腸 胃，並轉入ＮＩＣＣ給予輸血，並醫治肝腎症候群，此病 人死於八十八年五月二十二日，死因是多重器官衰竭及敗 血症」；且卷附法務部法醫研究所八十九年三月十日法醫 所八九理字第０四三九號函稱：被害人如無肝、腎及腦器 官性等病變，在手術後妥治療亦應有神經性功能障礙之後 遺症，包括重度造成植物人或次輕度之肢體癱瘓、語言功 能喪失，最輕度則為思考、記憶、人格、情緒及智商部分 障礙或部分喪失；另依同所八十九年十月二十六日法醫所 八九法醫所八九理字第一九六八號函補充說明被害人之死 因及死亡之原因順序，因而推論被害人張真金所受腦傷應 不致死，且非致其消化道潰瘍出血、敗血症及器官衰竭之 因，而其真正死亡原因，乃被害人就醫後之八十八年五月 十五日始發生之十二指腸潰瘍、敗血症及器官衰竭，而敗 血症系來自於肝腎衰竭，非被告所造成之頭部傷害，被害 人之死亡與被告對其頭部之傷害並無因果關係。②被害人 頭部有二道傷痕，一在前額，一靠後腦頂，被告只傷被害 人頭部一次，另一道應是張真金跌到車外撞到地面所造成 。③被害人因嚴重肝硬化導致精神異常而有攻擊性，被告 行車中在駕駛座被其踢斷手指，不得已才持鐵條抵擋，被 告應屬正當防衛行為；（四）被告除具有自首減刑條件外 ，另尚中止犯罪並叫救護車救助被害人，是亦具有中止犯 減刑之適用云云。然查：
１、前開法務部法醫研究所第零四三九號函文無非係以：被害 人若無肝、腎及腦器官性等病變，且所受腦傷經妥善照顧 而未併發他症為前提，所作成之病情分析，自未能以之作 為本案死者張真金死因之認定。且查，被害人生前有重度 肝腎衰竭之現象，在台北榮民總醫院病歷資料亦載明被害 人已有重度黃疸於鞏膜及皮膚表徵，解剖時，肝臟嚴重硬 化，腦隨呈現黃疸色沉積，均支持被害人在受傷時，應已 有續肝腎衰竭後之肝性腦病變存在，此病症可導致精神異 常之脫序行為，法醫研究所之鑑定結果在於陳述事實經過 、原死因及最後之直接死因，即被害人在上述精神狀況下 ，復加被告先前與被害人之妻發生爭執之刺激，而引起互 毆糾紛，再遭被告持鐵條重擊鈍傷（導因，即原死因）致 頭部外傷、顱內出血（過程死因，即中介死因）而死亡， 被害人因顱內出血再併敗血症死亡（直接死因），鑑定結 果所述應有其一致性；申言之，本件被害人之死亡為一連
貫事實（死因）之結果，依原死因之順序，肝腎衰竭發生 在前，而最終之直接死因雖為敗血症，被害人乃因肝腎衰 竭而有加重或併發敗血症之可能，而兩者皆是被害人死亡 之原因，且被害人生前患有肝腎衰竭及肝性腦病變，然與 後續之頭部鈍傷致顱內出血具有因果關係，上開法醫研究 所第一九六八號函補充說明甚詳（見本院上訴審卷第六十 七頁至第六十九頁），如前所述，被告持鐵條重擊之傷害 行為所導致被害人之頭部外傷、顱內出血，與行為以外當 時被害人所存在之重度肝硬化、黃疸，肝腎衰竭併發腦病 變疾病事實併合，且依客觀情形，兩者有必然之結合關係 ，致被害人死亡，則被告持鐵條之重擊行為與被害人之死 亡間，具有相當因果關係，至堪明確。是辯護人徒以死者 生前病歷所載及被害人係併發敗血症死亡各節，即推論造 成被害人死亡之敗血症係導因死者之腸胃道出血，並遽認 其死亡結果與腦傷並無因果關係云云，與醫學理論及因果 關係之判斷顯有未合，要無可採。
２、被害人於八十八年四月二十九日經送台北榮民總醫院急診 時，頭皮有多處裂傷、顱骨開放性骨折及顱內出血，依其 傷勢應係遭鈍物連續（不只一下）重擊所致，業據該院判 明在卷，有該院八十九年五月十八日八九北總行字第零三 九九八號函可憑（見原審卷第一一二頁）；被告於檢察官 訊問時即供承：「（你打死者幾下？）二、三下，伊只打 頭，自上往下打，伊打他，他又過來，伊打他，他又過來 ，最後一下就倒了，當時發生事情，伊就將車門趕快打開 ，伊撞到右手邊一輛小客車，停下車後才打他。」等語（ 參見相驗卷第八頁檢察官八十八年五月二十三日訊問筆錄 ），是被告以鐵條擊打被害人三下，應可認定。再者，依 被害人解剖觀察及生前住院病歷，被害人有兩處裂創傷， 分別於頭部前額頂部及後頂部併有左頭頂顳骨之骨折，由 骨折現狀裂痕位於頭頂部，應較支持鈍器重擊所致，不似 由靜止狀態車上右前門摔出車外，由頭顱骨之骨折部位， 裂創傷且無可觀察之對衝傷，均支持鈍器直接敲擊所致之 衝擊傷，復有法務部法醫研究所八十九年十月二十六日法 醫所八九法醫所八九理字第一九六八號函補充說明可資佐 證。又被害人經解剖鋸開頭骨，顱內於左側大腦硬腦膜上 、下腔，蜘蛛網膜周圍，腦實質均有出血現象，亦有鑑定 報告可按；且依台北榮民總醫院判明，被害人之傷勢係遭 鈍物不只一次重擊所致，業如前述，上開補充說明所述被 害人有兩處裂創傷，係就頭部前額頂部及後頂部、左頭頂 部位之裂傷而言，辯護意旨以前開函內僅述及被害人有兩
處裂創傷，據而推論被告只傷被害人頭部一次，另一道係 被害人跌到車外撞到地面所造成，並謂其顱內出血係被害 人自行跌出車外撞擊所致云云，核屬臆斷之詞，均不足採 。
３、按中止未遂為廣義未遂之一種，故須行為人之實行行為， 未發生犯罪之結果始可，如犯罪之結果業已發生，則無成 立未遂犯之餘地，不能認有中止未遂犯之成立。本件被告 基於傷害之故意，持鐵條重擊被害人頭部，致顱骨開放性 骨折併挫傷性腦出血、雙側額葉顱內出血、左側硬腦膜下 出血及腦水腫，經送往行政院退除役官兵輔導委員會臺北 榮民總醫院急救後，因其身體本即有肝腎疾病併腦病變， 復因鈍傷部外傷顱內出血住院，併發肝、腎衰竭、腸胃道 出血及敗血症不治死亡，則其行為顯已生犯罪之結果，自 不成立中止未遂，辯護人主張依中止犯之例減輕其刑，亦 有誤解。至於告訴代理人於原審另請求將其當庭所提出民 視新聞有關本案之新聞報導影帶列為證據方法乙節，因該 影帶內容純屬傳述之傳聞證據，已經原審勘驗屬實（見原 審卷第九十二頁八十九年四月十八日訊問筆錄），自無證 據能力，而未能作為本案被告不利之證據，附此敘明。（六）綜上所述，本件被告之上開犯行，事證明確，被告犯行堪 予認定，應依法論科。
三、按刑法第二十三條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防 衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減 輕或免除其刑。」；又「刑法上之防衛行為，祗以基於解除 現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之 程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之行為 而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急之情勢， 由客觀上審察防衛權利者之反擊行為是否出於必要以定之。 」，此亦經最高法院以六十三年台上字第二一０四號著為判 例。查：
（一）本件被告在警訊時固曾供述曾與被害人張真金發生互毆， 並稱：「當日公車行經承德路轉石牌路一段時，張真金就 問伊『你昨天在祖師廟踫到一個女人，你對她很好喔』， 伊即告訴對方『又沒什麼事，你如有什麼事，請你到總站 去』，話一說完，張真金即以腳踢伊右肩，並打伊頭部， 再拉住伊右手，以致大客車撞至路側自小客車後始停止， 伊待車停後，即站起來與張真金互毆，伊非常生氣，便取 出車內鐵棒往張真金頭部打，張真金當場倒下來，並跌出 車外。」等語（參見相驗卷第五頁反面），惟其於八十八 年五月十八日偵查中供稱：「．．．，張真金就來質問我
，昨天是否開此車，我說是，他就踢我，說我虐待他太太 ，當時我正在開車，我右手中指斷了，我方向盤一偏即撞 上路旁之小客車，他仍一直打我，我無處可躲，即順手拿 起鐵棒打他頭。」，於同年十月十四日偵查中供稱：「我 車子行進中他來打我，．．．，我之所以會從上方打，是 因為旁邊有欄桿、方向盤、收銀機，我只有往上打而我沒 有退路。」，於原審訊問時辯稱：「被害人突然過來對我 說，我昨天對他太太很好，是吧。他有求證，我昨天是否 開這部車，我回答說是的，他就突然用腳踢我的身體，並 把我的手指踢斷，車子就失控撞到別人的車，差一點撞到 別人的家，車子停了，他又對我拳打腳踢，駕駛座很小， 我無法閃，就拿駕駛座下的鐵條（測輪胎用的）抵擋他， 我是將鐵條舉起來擋他的拳腳，我沒有攻擊他，因為他屈 著身子，我在抵擋不小心揮到他的頭，不是刻意要打他的 頭，我不是由上往下打張的頭部，我以前講的不清楚，應 該是抵擋而已。」等詞，而否認當時有互毆之情形，並稱 其係正當防衛。
（二）按被害人張真金在八十八年四月二十九日到台北榮民總院 治療時，其傷勢為：「頭皮有多處裂傷，顱骨開放性骨折 及顱內出血，依其傷勢，確係遭鈍器連續（不只一下）重 擊所致。」，有該院八十九年五月十八日（八九）北總行 字第０三九九八號函在卷（參見原審卷第一一二頁）可稽 ；惟該函並無被害人身上另有遭拳、掌或腳等踢打之傷痕 ，是本院仍認被告只用前述之鐵條打被害人之頭部三下， 而未有相互拳打、腳踢，以致被害人身上另有其他傷之情 形。
（三）又被告持鐵條往被害人之頭部擊打三下，是否可認為屬於 刑法所規定之正當防衛乙節，按如被告前開所辯，被害人 係在上車後，先質問被告在前一天對其妻之態度不佳，而 後用腳踢向被告之右肩，踹到被告之右手，並打被告之頭 部，再拉住被告之右手，以致大客車撞至路側自小客車後 始停止，被告之右手中指遠端指骨被踹斷骨折，被害人在 車停後，尚要繼續打被告，足見當時被害人對被告之攻擊 侵害尚在繼續中，並未過去，是被告順手取起放在司機座 方向盤下方之量輪胎胎壓之鐵條出手還擊，難謂非出於阻 止被害人繼續侵害之正當防衛之意思及行為，是被告辯稱 其係正當防衛云云，尚非無稽，堪予採信。
（四）至被告所為前開正當防衛是否有過當之情形乙節，經查， 本件被害人張真金雖係先動手攻擊被告，並打被告之頭部 ，再拉住被告之右手，以致大客車撞至路側自小客車後始
停止，並使被告右手遠端指骨骨折，被害人在車停後，尚 要繼續打被告，依當時之情形，被害人對被告之攻擊侵害 仍尚在繼續中，並未過去，惟按當時被害人係赤手空拳， 手上並未攜帶任何兇器或足以傷害被告之器物；被告竟持 上述之鐵條，往被害人之頭部由上往下擊打，且共打三下 ，以致張真金因不支而向後退倒，並自開啟之公車右前車 處摔出車外，致顱骨開放性骨折併挫傷性腦出血、雙側額 葉顱內出血、左側硬腦膜下出血及腦水腫之傷害，足見其 防衛已超越其必要之程度，被害人嗣因之造成死亡之結果 ，依刑法第二十三條但書之規定，其正當防衛顯然過當， 是仍無解於其應負之傷害致死罪責。
四、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第二項前段傷害人之 身體，因而致人於死罪。查被告於犯罪後停留現場，於臺北 市政府警察局北投分局石牌派出所員警接獲車禍報案通知趕 到時，即主動就員警尚未發覺之犯罪事實進行概要之說明且 自動接受裁判而自首等情，已據證人即石牌派出所警員彭自 立結證屬實（參見原審卷第一五四頁八十九年五月十九日訊 問筆錄），被告所為，己合於刑法第六十二條前段自首之規 定；而按刑法六十二條前段自首之規定，於九十四年一月七 日曾修正公布，並自九十五年七月一日施行，修正後之刑法 自首規定，經新舊法比較結果，以舊法對被告有利，本件此 部分應逕依新規定之刑法第二條第一項前段規定，適用修正 前之刑法第六十二條前段之規定，予以減輕其刑。又被告所 為，已符合刑法第二十三條正當防衛過當之規定，本件因已 肇致被害人死亡，故不宜免除其刑，而應予以減輕其刑，並 予遞減之。又刑法第六十五條第二項有關無期徒刑之減輕刑 度，亦經修正，比較新舊法結果，以舊法對被告有利，本件 本刑為無期徒刑部分，依新修正刑法第二條第一項前段規定 ，應適用行為時之舊法，亦此敘明。
五、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決認被告 基於殺人之不確定故意，而對被告以殺人罪論處，尚有未洽 ；又原審未依刑法正當防衛過當之規定減輕其刑，亦有未合 。本件被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由 ，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被 告並無前科，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，本案係 因被害人張真金搭乘被告所駕駛之公車，於車輛行進中因出 手攻擊擔任駕駛員之被告，致被告右手中指遠端指骨骨折， 因一時氣憤，且為防衛再被傷害，而萌生犯罪動機，犯罪時 所持用之鐵條工具及攻擊之手段，於犯罪後己與被害人家屬 達成和解，賠償被害人之損害共計新台幣二百七十四萬四千
一百三十二元（參見最高法院九十五年台上字第二四０三號 卷第六十五頁至第六十八頁）等之犯罪後態度，及本案係因 被害人罹有腦器官性病變之精神異常而先行挑釁暨其他一切 情狀，量處有期徒刑一年十月，以示懲儆。又被告素無不良 紀錄，前均未受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院之被告前 科資科在卷可稽，其係一時失慮始誤罹刑典，其受本件刑之 宣告，諒已心生警惕，而無再犯之虞，本院認其所處之刑， 以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑伍年，以勵自新。至於 刑法第七十四條有關緩刑之規定，被告行為後雖亦經修正公 布施行，惟經新舊法比較結果，新法並未較舊法對被告有利 ，本件仍應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行 為時之舊法。又查：扣案被告持以犯罪之鐵條乙支，被告否 認為其所有，且並無證據證明該凶器確為被告所有，自無從 宣告沒收，爰併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第 一項前段（修正後）、第二百七十七條第二項前段、第二十 三條但書、第六十二條前段（修正前）、第六十五條第二項 （修正前）、第七十四條第一款（修正前），判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 2 日 刑事第三庭審判長法 官 許國宏
法 官 林銓正
法 官 許增男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 葉金發
中 華 民 國 95 年 8 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十七條第二項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。