臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣桃園地方法院91年度訴
字第1259號，中華民國92年4月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第15204號），提起上訴，經
判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年，緩刑伍年。
事 實
一、甲○○係國防醫學院醫學系畢業，有醫療專業知識，並曾擔 任醫官十年之久，但未領有醫師證書取得合法醫師資格，於 民國（下同）91年2月27日上午9時至10時30分許，在桃園縣 八德市○○路○段75號「德濟醫院」，接續為病患張水木、 陳仁泰、戴陳懷芬、唐伯霞、黃國恩、吳佳純、林清泉等七 位病患，從事診斷、開處方及病歷記載之醫療行為，擅自執 行醫療業務。嗣於同日上午11時20分許，桃園縣衛生局派員 查訪，始悉上情。
二、案經桃園縣衛生局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○對於其未取得合法醫師資格，於上揭時 、地，為前述張水木等病患，從事診斷、開處方及病歷記載 之醫療之行為，業已坦承不諱（見他字第1188號卷第67 頁 、原審卷第70頁、第71頁、本院卷第27頁），核與證人詹文 舒（即德濟醫院會計）、陳娥英（即德濟醫院看診護士）於 原審證述被告甲○○於前揭時、地，為張水木等病患，從事 診斷、開處方及病歷記載之醫療行為等語相符（見原審卷第 19頁、第79頁、第80頁），並有張水木等七位病患之病歷表 、處方明細表及桃園縣衛生局檢查醫事業務現場處理紀錄表 1 份在卷足資佐證（參見偵查卷第5頁至第19頁、第3頁至第 4 頁），被告甲○○自白與事實相符，堪予採信。二、按未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者醫師法第28條 前段定有處罰明文。又本罪所稱之醫療業務行為，只須行為 人有反覆為醫療行為為其社會活動之犯意，而執行醫療行為 ，雖僅執行一次，或被查獲一次，亦可成立本罪，蓋法條「 擅自執行醫療業務」之業務一語，係重在犯意，而不在其行 為，且醫師法之立法目的在從嚴懲處密醫（參見司法行政部
61年11月（67）台刑⑵字第581號函），被告甲○○明知其 未取得合法醫師資格，竟於91年2月27日上午9時至10時30分 許，在桃園縣八德市○○路○段75號「德濟醫院」，接續為 前述病患，從事診斷、開處方及病歷記載之醫療行為，擅自 執行醫療業務，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。三、核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非醫師擅自執行醫療 業務罪。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告供稱，係於是日上 午九時至醫院看診（見他字卷第68頁），被告既已承認犯罪 ，對此時間之細節，當無為說謊之必要，應可採信，而依桃 園縣衛生局檢查醫事業務現場處理紀錄表所載，門診醫師於 十時三十分離開（見他字卷第4頁），則在九時前及十時三 十分以後之病患，應非係由被告看診。而依「病歷專用紙」 記載，方良月、張顯黎、黃鋒、張陳淑、邱麵之受診時間， 分別為八時五十分、五十五分及十時三十八分、十一時四分 與八時五十分，方良月、張顯黎、黃鋒、張陳淑、邱麵應非 被告看診。再邱和通、戴黃月綢均指稱為其視診醫生「年歲 大」、「老老的」（見他字卷第37頁、38頁），此與被告當 時僅係四十七歲之年齡並不相符，則邱和通、戴黃月綢應亦 非係被告看診。乃原審認方良月、張顯黎、黃鋒、張陳淑、 邱麵、邱和通、戴黃月綢均由被告看診，與事實不符，被告 提起上訴，指原審量刑過重云云。惟量刑屬法院之職權，原 審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審量刑亦無 失之於過重之情形，被告之上訴理由，並無可採，惟原判決 關於被告甲○○部分，既有上述可議之處，應由本院將原判 決關於甲○○部分撤銷改判。審酌被告係國防醫學院醫學系 畢業，學有專業知識，畢業後又擔任一般醫官、航空醫官、 內科醫官、耳鼻喉醫官，前後達10年之久（見上訴卷第21頁 至23頁之證件），被告具醫療實務經驗，不致對他人身體、 健康、生命有重大危害之虞等一切情狀，判決被告有期徒刑 1 年。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院前 案記錄表附卷可稽，且被告育有二子，其中一子吳文瀚患有 精神病已跳樓死亡（見上訴卷第26頁，同仁醫院診斷書、本 院卷第28頁，檢察官相驗屍體證明書），另一子吳文傑則患 有肥胖症，疑似第一型糖尿病（見上訴卷第25頁，三總診斷 書），被告現記憶力減退，原因不明（見本院卷第29頁，榮 總診斷證明書），本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適 當，而被告經此起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞 ，再刑法第74條有關緩刑之規定，亦已修正，修正後之規定 增加一些命犯罪行為人負擔之規定，並無何有利被告之情形
，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定，爰依 修正前刑法第74條第1款之規定，併諭知緩刑伍年，以策自 新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第74條第1款，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日 刑事第十一庭
審判長法 官 張連財
法 官 楊照男
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭進忠
中 華 民 國 95 年 8 月 21 日附論罪科刑之法條：
醫師法第28條前段
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。