臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第360號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 徐正安 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
被 告 丁○○
選任辯護人 沙洪 律師
被 告 甲○○
選任辯護人 何邦超 律師
古瑞君 律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院91年
度訴字第2491號，中華民國93年5月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第18490、14635號）提起
上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃松春（經原審判處罪刑確定）係承攬台北縣泰山鄉公所「 中港大排及溫子圳疏濬工程」（下簡稱中溫疏濬工程）之統 領營造工程有限公司（下簡稱統領公司）負責人，王德培（ 經原審判處罪刑確定）係承攬六合國小「文小十公設地設校 工程」（下簡稱六合國小文小十工程）之「啟森營造股份有 限公司」（下簡稱啟森公司，該公司登記負責人為林連福、 實際負責人為盧朝現）填土工程部分之下游承包商「尚陽工 程行」負責人，戊○○則係「尚陽工程行」承包「六合國小 文十工程」填土工程之下游包商，另乙○○（前於八十四年 五月九日因水利法案件，經臺灣士林地方法院以八十三年度 訴字第一四二三號判決判處有期徒刑四月確定，於八十五年 二月十三日易科罰金執行完畢）係負責供應土方予戊○○之 人，至丙○○為乙○○所雇負責運送土方之人。二、黃松春所經營之統領公司於民國八十七年三月間以新台幣（ 下同）一千五百八十萬元得標承作泰山鄉公所招標之「中港 大排及溫子圳疏濬工程」（下簡稱中溫疏濬工程），並依投 標須知所載，統領公司需於開工前即提出合法棄土證明（即 因中溫疏濬工程所挖掘污泥土方所應堆置合法地點之證明文 件），惟統領公司於八十七年三月十七日向泰山鄉公所陳報
開工後至八十七年九月間所提出棄土證明，經泰山鄉公所函 詢該棄土場所在地之主管機關結果，均未獲同意，而泰山鄉 公所為使該工程能順利進行完成疏濬，承辦人李耕雲（經本 院前審判處罪刑後，由最高法院駁回上訴確定）乃依臺灣省 營建工程剩餘土石方處理及資源堆場設置管理要點第二十三 條第一項第一款之規定，於八十七年十月六日以簽稿方式， 經泰山鄉公所鄉長李國書批准後，以八十七年十月八日八七 北縣泰鄉建字第一二二八八號函行文統領公司，請統領公司 將疏濬土方堆置於臨時堆棧場所，並儘速覓得合法棄土場後 ，重行提送棄土證明供該所查驗。嗣統領公司施工期間，泰 山鄉公所於八十八年二月四日前即通知統領公司請領工程尾 款一千二百三十七萬一千九百元，須提出合法棄土證明並經 審核通過始能核給，惟統領公司於八十八年八月七日完工後 仍未能提出合法棄土證明，適乙○○、丙○○、張健隆（未 據起訴）獲知此事，明知六合國小之「文小十公設地設校工 程」並未收容中溫疏濬之土方，竟仍於八十八年八月初，乙 ○○指示丙○○、張健隆至台北縣三重市○○街五十二號一 樓統領公司內，向黃松春表示可提供六合國小「文小十公設 地設校工程」之棄土證明文件供其請領中溫疏濬工程之尾款 ，黃松春因之與乙○○、丙○○及張健隆基於意圖為自己不 法所有之犯意聯絡，雙方協議由黃松春以支付棄置土方體積 每立方米八十元並補貼公關費三十六萬五千六百元之代價購 買前開棄土證明文件。旋乙○○經由與之有犯意聯絡之承包 「六合國小文十工程」填土工程之「尚陽工程行」負責人王 德培及下游包商戊○○，先於八十八年八月十七日向啟森公 司取得製撰不實之「同意統領公司承包泰山鄉公所中溫疏濬 工程之土方三萬六千五百六十八立方公尺回填頭份鎮六合國 小文小十公設地設校工程同意書」後，乙○○及戊○○二人 即至六合國小，偽以中溫疏濬工程之土方係屬好土為由，遊 說不知情之六合國小校長丁○○同意中溫疏濬工程之棄土回 填在六合國小之「文小十公設地設校工程」內，並以八十八 年九月六日（八八）六合國總字第０七五三號函復頭份鎮公 所，使頭份鎮公所據之以八十八年九月八日八八頭鎮建字第 一五四三二號函復泰山鄉公所；並由戊○○取得前開函文影 本轉交乙○○，而乙○○接續於八十八年九月九日左右指示 張健隆持前開二份函文影本至統領公司與黃松春訂立協議書 ；乙○○並隨於八十八年十月十八日前數日至統領公司，向 黃松春收取發票人統領公司、發票日八十八年十一月十日、 付款人亞太商業銀行、面額三十六萬五千六百元之支票乙紙 ；嗣於同年十月二十九日再由王德培製撰日期八十八年十月
七日、虛載不實內容之「緣統領營造工程有限公司承包台北 縣泰山鄉公所八十七年度基層建設─塭子圳及中港大排疏濬 工程之棄土回填在頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程之 核地，棄土數量為叁萬陸仟伍佰陸拾捌立方公尺，本公司啟 森營造股份有限公司於民國八十八年九月三十日確已收容棄 土數量叁萬陸仟伍佰陸拾捌立方公尺完成無誤」之「頭份鎮 六合國小文小十公設地設校工程棄土收容證明書」，並出具 切結書與啟森公司，使啟森公司不知情之實際負責人盧朝現 同意在該「證明書」用印後，王德培交由不知情之其子王道 衍轉持交不知情之六合國小總務甲○○簽由校長丁○○據此 為附件，以八十八年十一月十五日六合國總字第九六六號函 覆泰山鄉公所，而俾以前開詐術，使泰山鄉公所陷於錯誤同 意核撥中溫疏濬之工程餘款；然於泰山鄉公所尚未核撥前開 工程款前，即於同年十二月四日經臺北縣調查站適時調查查 獲，而未得逞。
三、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五 十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此 亦據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。查本案被告 以外之即證人謝明裕、蔡鎮安、簡俊宏、劉文洲於台北縣調 查站之供述，固屬審判外之陳述，惟公訴人、被告黃松春、 乙○○、戊○○、丙○○、王德培、丁○○、甲○○及其辯 護人就前開證人審判外陳述之證據能力，於原審審判期日或 同意作為證據或表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲 明異議，故依上開規定，前開證人於前開審判外之陳述，自 具有證據能力，合此敘明。
二、至張建隆於台北縣調查站之供述筆錄，因屬被告以外之人於 審判外之言詞陳述，復無法律規定得為證據，亦不符合刑事 訴訟法第一百五十九條之五所定之情形，故張健隆於台北縣 調查站之筆錄，依諸前開刑事訴訟法第一百五十九條第一項 之規定，應無證據能力。
三、按筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不 符之部分，不得作為證據，此刑事訴訟法第一百條之一第二 項定有明文。查，被告甲○○於台北縣調查站之下列筆錄內 容：「我及丁○○經常到工地監看，以監工日誌所載，戊○ ○是從八八．八．二開始進土，此後幾乎每天都有進土，且 戊○○在工地擺置貨櫃屋並請二位看似流氓之年輕人管制砂 石車，至八八．九．四進土數量累計達二一、二一０立方米 ，後因校方與農民林純武地權糾紛，而未再進土。八八．九 ．八起，因戊○○不再負責進土，而由負責整地壓實之尚陽 工程公司王道珩與其父親（名字不清楚）自行進土，但數量 不多。八八．一○．七該工地正式停工，迄今僅由王道珩陸 續進了少量的土」「我承認這個公文的內容是不實在的，因 前述工程仍須土方，而戊○○在停止進土後，即常到本校表 示有多處棄土來源，其中泰山鄉中港大排棄土回填案所發之 第○七五三號函，就是配合鍾某要求而發的，而在第○九六 六號函我因疏於土方數量計算，致生文件上產生超收的情形 。就該案言，戊○○向我表示，中港大排的「土」是轉運關 係堆置站再運來前述工地，但實際上戊○○並未運來任何中 港大排的泥土，且大排疏濬的都是污泥，本校也不可能接受 ，所以啟森公司出具的棄土收容證明書也是不實在的」等（ 八十九年度偵字第一八四九○號第二三一頁第一行至第六行 、第二三二頁第一行至第八行），或係調查員依所查扣之監 工日誌推論來，或係被告並未正面承認０九六六號函非屬實 在，而係調查員以１、數量不實，２、時間上的矛盾，３、 棄土照片等理由說服被告，最後並以此問題是否實在問被告 ，並說答案只有兩個，實在或不實在，然被告無語，或關於 ０七五三號函是被告附合是調查員所說者，或關於戊○○並 未運來任何中港大排的泥土，被告一直說不清楚，不知道， 但調查員說實際上就是沒有你也知道沒有，及被告並未提及 棄土收容證明書是不實在等情，業經本院勘驗被告甲○○在 台北縣調查站製作筆錄時之錄影帶甚明，並製有九十五年六 月二十九日勘驗筆錄在卷可稽（附於本院卷），顯見前開筆 錄所載被告之陳述與錄影之內容不符，故依諸前開規定，前 開筆錄內容自不得作為本案之證據。至被告甲○○於台北縣 調查站其餘筆錄所載與錄影帶內容相符，亦有前開勘驗筆錄 足佐，是自具有證據能力，附此說明。
貳、有罪部分：
一、被告乙○○、丙○○、戊○○共同詐欺取財未遂部分：（一）右揭事實欄二所載統領公司承攬泰山鄉公所中溫疏濬工程 ，因泰山鄉公所於八十八年二月四日前即通知統領公司請
領工程尾款一千二百三十七萬一千九百元，須提出合法棄 土證明並經審核通過始能核給，惟統領公司於八十八年八 月七日完工後仍未能提出合法棄土證明，適被告乙○○、 丙○○、張健隆獲知此事，明知六合國小之「文小十公設 地設校工程」並未收容中溫疏濬之土方，仍於八十八年八 月初，丙○○、張健隆依乙○○之意，至台北縣三重市○ ○街五十二號一樓統領公司內，向黃松春表示可提供六合 國小「文小十公設地設校工程」之棄土證明文件供其請領 中溫疏濬工程之尾款，雙方協議由黃松春以支付棄置土方 體積每立方米八十元並補貼公關費三十六萬五千六百元之 代價購買前開棄土證明文件。旋乙○○經由承包「六合國 小文十工程」填土工程之「尚陽工程行」負責人王德培及 下游包商戊○○，先於八十八年八月十七日向啟森公司取 得製撰不實之「同意統領公司承包泰山鄉公所中溫疏濬工 程之土方三萬六千五百六十八立方公尺回填頭份鎮六合國 小文小十公設地設校工程同意書」後，乙○○及戊○○二 人即至六合國小，偽以中溫疏濬工程之土方係屬好土為由 ，說服六合國小校長丁○○同意中溫疏濬工程之棄土回填 在六合國小之「文小十公設地設校工程」內，並以八十八 年九月六日（八八）六合國總字第０七五三號函復頭份鎮 公所，使頭份鎮公所據之以八十八年九月八日八八頭鎮建 字第一五四三二號函復泰山鄉公所；並由戊○○取得前開 函文影本轉交乙○○，而乙○○接續於八十八年九月九日 左右指示張健隆持前開二份函文影本至統領公司與黃松春 訂立協議書；乙○○並隨於八十八年十月十八日前數日至 統領公司，向黃松春收取發票人統領公司、發票日八十八 年十一月十日、付款人亞太商業銀行、面額三十六萬五千 六百元之支票乙紙；嗣於同年十月二十九日再由王德培製 撰日期八十八年十月七日、虛載不實內容之「緣統領營造 工程有限公司承包台北縣泰山鄉公所八十七年度基層建設 ─塭子圳及中港大排疏濬工程之棄土回填在頭份鎮六合國 小文小十公設地設校工程之核地，棄土數量為叁萬陸仟伍 佰陸拾捌立方公尺，本公司啟森營造股份有限公司於民國 八十八年九月三十日確已收容棄土數量叁萬陸仟伍佰陸拾 捌立方公尺完成無誤」之「頭份鎮六合國小文小十公設地 設校工程棄土收容證明書」，並出具切結書與啟森公司， 使啟森公司不知情之實際負責人盧朝現同意在該「證明書 」用印後，王德培交由不知情之其子王道衍轉持交不知情 之六合國小總務甲○○簽由校長丁○○據此為附件，以八 十八年十一月十五日六合國總字第九六六號函復泰山鄉公
所，俾便統領公司得領取前開工程尾款，惟因台北縣調查 站適時調查致統領公司迭未領取等事實，業據被告戊○○ 、乙○○及同案被告黃松春、王德培先後於台北縣調查站 、檢察官偵查及原審審理供承不諱。（詳八十九年度他字 第一四七四號偵查卷第九頁、第十頁、第三一三頁、八十 九年度偵字第一八四九０號偵查卷第二八二頁、第二八三 頁、第二八四頁、第二八六頁、第二七六頁至第二七八頁 、第六五頁、第二一七頁、第二一八頁、第八十七頁、第 三九七頁、原審卷二第五五頁、卷三第十七頁至三十三頁 、第三十四頁至第三十五頁、第三十九頁、第四十一頁至 第四十七頁、第五十七頁、第五十八頁、第五十九頁、第 六十頁、第六十二頁、第六十三頁、第六十七頁至第六十 九頁、第七十六頁至七十九頁、第一一九頁至第一二六頁 ）。
（二）並有下列書證可佐：
⑴ 同案被告黃松春供承係其與張健隆所訂立內容為：「今張 健隆先生（以下簡稱甲方）與統領營造工程有限公司（以 下簡稱乙方）雙方共同協議條款如下：一、甲方提供苗栗 縣頭份鎮公所文號：八八頭鎮建字第一五四三二號及六合 國小文號（八八）六合國總字第０七五三號『文十小公設 地設校工程』辦理北縣泰山鄉公所中港大排及塭子圳疏浚 工程之棄土證明文件（附以上二文號之影本二份）。二雙 方協定每一立方公尺新台幣捌拾元整：36,568Ｍ３×80＝ 0000000,乙方一次支付予甲方，支票兌現條件如下：支票 明細亞太商銀行南門分行＃3098─50AA0000000-$877632, ＃309850AA0000000$0000000：ａ. 以乙方取得業主（泰 山鄉公所收到頭份鎮公所及六合國小之文正本，並通知乙 方本棄土證明審核核准及乙方取得泰山鄉公所之工程款後 ，隔日乙方授權甲方自行填寫以上支付之支票兌現日期。 ｂ. 以上支付甲方之支票，在乙方未取得泰山鄉公所之工 程款時，甲方不得擅自填寫兌現日期，如有違約則甲方應 負所有法律刑責，絕無任何異議。三、雙方嚴遵以上協議 ，恐口無憑，特立此書。四、雙方於八十八年八月十七日 乙方與丙○○先生所簽立之協議書作廢。」之協議書影本 乙份（附於八十九年度偵字第一八四九０號偵查卷〈下簡 稱偵字一八四九０號卷〉第一九一頁）。
⑵啟森公司八十八年八月十七日之「同意統領公司承包泰山 鄉公所中溫疏濬工程之土方三萬六千五百六十八立方公尺 回填頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程」之同意書。 ⑶六合國小八十八年九月六日（八八）六合國總字第０七五
三號函文、頭份鎮公所八十八年九月八日八八頭鎮建字第 一五四三二號函文。
⑷尚陽工程行王德培八十八年十月二十九日所立具，內容為 ：「本行（尚陽工程行）向貴公司承包頭份文小十（六合 國小分校公設地設校工程）之土方及雜項工程，所需填方 確由泰山鄉公所所監造之溫仔圳及中港大排疏濬工程之棄 土方，絕無建築廢及垃圾等」之切結書。
⑸啟森公司所出具，日期八十八年十月七日、內容為「緣統 領營造工程有限公司承包台北縣泰山鄉公所八十七年度基 層建設─塭子圳及中港大排疏濬工程之棄土回填在頭份鎮 六合國小文小十公設地設校工程之核地，棄土數量為叁萬 陸仟伍佰陸拾捌立方公尺，本公司啟森營造股份有限公司 於民國八十八年九月三十日確已收容棄土數量叁萬陸仟伍 佰陸拾捌立方公尺完成無誤」之「頭份鎮六合國小文小十 公設地設校工程」棄土收容證明書。
⑹六合國小八十八年十一月十五日六合國總字第九六六號函 覆泰山鄉公所之函文
。
（以上⑵至⑹之影本均附於偵字一八四九０號卷第一八七頁、 第一九０頁、第一九九八頁、第二百頁、第二一四頁、第二 一八頁，原本則附於扣案之六合國小、頭份鎮公所函稿冊及 中溫疏濬工程卷宗內）。
（三）復有下列證人之證述可佐：
⑴ 證人即啟森公司實際負責人盧朝現於原審審理中具結證稱 ：台北縣調查站八十九年五月十七日筆錄確係其所陳述者 無訛（原審卷三第一四０頁），而其於台北縣調查站係明 確供承：啟森公司承包頭份鎮六合國小文十工程案，因該 部分工程內容是交由尚陽工程行王德培負責填方，因在契 約當中已將填方工程及棄土證明事項交由王德培負責，基 於如此其就信賴王德培，啟森公司對土方來源時無法確定 為何處，僅相信王德培向啟森公司所主張之「來自於中溫 疏濬工程」，所以信賴王德培為他製作「頭份鎮六合國小 文十工程棄土收容證明書及相關之同意書上，和啟森公司 大、小章，予王德培做棄土證明之用」等語綦詳（八十九 年度偵字第一八四九○號第一九五頁）。
⑵證人即於八十八年八月間任職頭份鎮公所職司建管業務之 鄭號平於原審具結證稱：八十八年九月一日收到泰山鄉公 所來函詢問要將中溫疏濬工程之土方回填文小十公設地設 校工程，伊即簽辦函詢六合國小是否同意，六合國小於八 十八年九月六日以七五三號函稱原則同意，而前開七五三
號函是由戊○○於同年九月七日親自送至鎮公所，九月八 日戊○○催伊趕辦公文，故伊於當日簽辦後，就將公文（ 即八八頭鎮建字第一五三二號函）交由戊○○逕行持往泰 山鄉公所等情甚明（原審卷三第一六八至一七八頁、偵字 一八四九０號卷第二０七頁）。
⑶證人即同案被告王德培之子王道珩於原審具結證稱：渠與 母親拿監工日報表到六合國小，順便把棄土收容證明書交 給甲○○主任，是渠父親拿給渠，說是要把這文件拿給徐 主任看等語在卷（原審卷三第一三三、一三四頁）。（四）次查統領公司所承攬泰山鄉公所中溫疏濬工程之工程尾款 一千二百三十七萬一千九百元，既須提出合法棄土證明文 件並經審核通過始能請領，則若無合法棄土證明文件，泰 山鄉公所顯不能核撥該工程款予統領公司，是同案被告黃 松春明知此節，竟欲以虛偽不實之六合國小棄土證明文件 ，作為向泰山鄉公所請領工程款之依據，其既具為自己不 法所有之意圖，且以此詐術，欲使泰山鄉公所陷於錯誤而 交付財物之行為亦彰至明。
（五）復者，同案被告黃松春、王德培及被告戊○○、乙○○於 原審審判期日依證人身分具結，先後證述如下： ⑴黃松春證稱：「在八十八年八月間左右當時是別人向我兜 售棄土證明，起初是由兩人向我兜售，第一次接解觸還沒 有談細節，（當庭指認）在庭之乙○○及丙○○是向我兜 售之人，另一人只有來一次，是丙○○帶來，確實有簽約 ．．，我棄土在八十八年八月初就已挖完，廢土已利用別 人的合法單據倒掉，可是因這工程我需要領工程尾款，仲 介的人來找我，我就問他這樣子是否還可以拿到合法證明 嗎？仲介的人告訴我可以幫我申報看看，仲介的人說他們 可以出具證明，他們另外有土方的來源，而我所謂仲介的 人，就是丙○○、乙○○、王德培及張健隆．．．我跟仲 介的人談過三次，第一次是丙○○、張健隆跟我談，他們 談價格，我說六十元、七十元，他們說要回去問股東老大 ，該次沒有簽協議書，談到二、三次才敲定．．．．，八 十八年八月十七日有寫一份協議書，那是前身，後來張健 隆來時，再寫卷附協議書，這是電話中談好，張健隆來時 ，我請丙○○簽名，丙○○說張健隆簽了就算數，我告訴 他之前寫的那份怎麼辦，他說在協議書寫上作廢，我之前 跟丙○○談的比較多，所以都認為丙○○是『大仔』，後 來才知道那麼多人，．．．，卷附協議書是在八十八年八 月十七日之後訂立的，只是之後的那一天我記不起來，第 四條裡面有提到跟丙○○所簽立的協議書作廢，是確實有
跟丙○○訂立協議書，協議書上支票票號旁邊上方有書寫 十月十八日，該十月十八日就是我開三十六萬五千六百元 支票的那一天，十月十八日這一天支票有交給乙○○了， 交給他後才寫上去的，正確也是那幾天範圍，不一定是當 天寫上去的，也有可能是十月十八日之前交票時寫的，這 個協議書是在十月十八日之前簽訂的，協議書應該是在八 月底九月初訂立的，乙○○是在我跟張健隆所簽訂的協議 書之前就有出現，有跟丙○○一起到我公司，簽立協議書 之後，丙○○很少跟我接洽，只有電話聯絡最近如何，主 要跟我接洽的人是乙○○，但是張健隆也有來過一次，協 議書是在公司簽訂，公司在三重市○○街五十二號一樓， 隔壁就是便利商店」等語（原審卷三第十七、十八頁、第 二十三頁至第二十六頁、第二十七頁、第二十八頁、第二 十九頁、第三十一頁至第三十三頁）；
⑵戊○○證稱：「苗栗縣六合國小回填土方的工程，是我跟 王德培合作的，土方部分給我去找土來填，六合國小的填 土工程是八十八年七月二十七日開始的，我有去找良土， 一開始的土方是用錢購買的，有些是地下室的好土，是用 每臺車三百元的價格買進來，到後來乙○○說臺北有土不 用錢，還可以貼補我們水車以及環保的處理費；是乙○○ 跟我拿同意書過去，把六合國小的棄土證明賣給統領公司 ．．．，我後來有答應要賣六合國小的棄土證明同意書給 統領公司，乙○○有土來，所以我就給他棄土證明的同意 書，．．，六合國小同意進場之公文是我去洽商六合國小 丁○○校長的同意出具，丁○○、甲○○二位都有找，我 去找他們二位的時候，我有告訴他們工程名稱，當我告訴 他們工程名稱之後，他們有問我這個土是否是好的，因為 之前，乙○○有告訴我，這是帶沙的土，所以還是好土， 校長丁○○認為這些土太髒，不同意進場，後來是乙○○ 說服他的，．．，我不知道丙○○跟乙○○賣給黃松春一 立方米多少錢，因為台北那邊都是他們去談的，我都沒有 參與，多賣的部分有說他們去分，也有說要分給我跟王德 培，他們是指乙○○、丙○○及張健隆，．．，一段時間 同意進場之公文未下來，乙○○打電話催我聯絡，第一次 係我自己先去六合國小，第二次才跟乙○○去，因為要說 明土質」等語（原審卷三第五十七頁至五十八頁、第六十 二頁、第六十三頁、第六十八頁、第六十九頁、第七十至 第七十二頁）；
⑶乙○○證稱：「我收到黃松春所交付之三十六萬五千六百 元之支票款項，我有分給王德培、丙○○及張健隆，．．
，戊○○要賣棄土證明每立方米六十元，後來丙○○賣八 十元一立方米，多出來的錢是戊○○、丙○○及我三人分 ，要拿棄土證明同意書，是戊○○去向啟森公司拿的，戊 ○○拿給丙○○，丙○○再拿給統領公司，．．，我去六 合國小時，戊○○跟總務在談，只有我們二人一起去見甲 ○○，王德培沒有，．．，戊○○告訴我有棄土證明要賣 ，叫我幫忙找，有什麼人要買，幫忙他介紹，．．，我有 跟黃松春收過一張三十六萬五千六百元的支票，當時啟森 公司有開同意書，六合國小也有函覆，是戊○○、王德培 叫我趕快去收取的，錢收回來我拿到頭份去調現，調現後 拿到王德培的另一個太陽城工地去投資，王德培以扣除我 工地應得的十七萬元來作為他有拿到這一部分的款項，其 餘款項分給張健隆、丙○○，戊○○沒有分到，因為他有 欠我九十幾萬元，我自己把他扣下來，我本身沒有提供土 方給六合國小」等語（原審卷三第三十四頁、第三十五頁 至第三十九頁、第四十一、四十二頁）；
⑷王德培證稱：「我認識丙○○是因為一開始要填土，我都 委託戊○○，後來丙○○從台北來找戊○○，戊○○告訴 我，丙○○是帶拖車來填土的人，這樣才認識。丙○○來 的時後有講，乙○○他們幾個人押著車子隨後就到，聽丙 ○○講的意思，很多的意思他要聽乙○○的指示；．．同 意書是啟森公司盧副總盧朝現打電話給我，說有一位丙○ ○的人拿同意書去找他，叫他蓋章，盧朝現叫我打一張切 結書，證明土有進來，他才肯蓋那份同意書，後來一星期 後我才去啟森公司寫一份切結書給盧朝現，後來盧朝現才 同意在同意書上蓋章，由啟森公司的監工謝明裕拿來工地 交給我，交給我之後，我不知道是交給戊○○還是乙○○ 我忘記了」等語（原審卷三第一一七、一一八頁、第一一 九、一二０頁）；綜析上開證人即被告所述，黃松春為取 得六合國小棄土證明文件，已支付乙○○三十六萬五千六 百元乙節當屬無疑，而此款項戊○○、王德培是否亦分得 ，渠二人與乙○○所述固有不一，另被告丙○○雖亦否認 此節，然本案確係乙○○、丙○○及張健隆等人先後與黃 松春協議如何買賣棄土證明文件，並經渠等之仲介，由乙 ○○經戊○○、王德培之配合參與，而先後取得啟森公司 同意書、棄土收容證明書及前開六合國小所出具之公文則 彰至明。且被告乙○○、丙○○、戊○○、王德培及張健 隆就此不實棄土證明文件，足使黃松春得據以向泰山鄉公 所詐得工程尾款，亦應有所認識，故被告乙○○、丙○○ 、戊○○、王德培及張健隆與黃松春間均具意圖為自己不
法所有之詐欺取財犯意聯絡，洵堪認定。
（六）綜上，被告戊○○、乙○○、丙○○與黃松春、王德培等 人共同詐欺取財未遂之犯行事證明確，堪以認定。二、對被告辯解未予採信之理由：
（一）被告辯解如下：
⑴被告戊○○辯稱：伊不知乙○○與黃松春如何洽談協議之 事，不知道統領公司中港大排土方其實在八十八年八月七 日就已疏濬完成，伊不知道中港大排的土方事實上有沒有 進到六合國小工地，伊在八十八年九月中旬即因與王德培 間有誤會而離開六合國小工地，故棄土收容證明書部分， 伊並未參與，至同意書部分，伊僅係向啟森公司取得空白 進土同意書後交乙○○，其上工程名稱及進土量之填載均 非伊所為，伊亦不知悉乙○○所填載之進土量為何云云。 ⑵被告乙○○辯稱：當初不知道報棄土證明時，中港大排工 程已完工，伊以為是把棄土堆置在所謂堆棧場，再由堆棧 場轉運到六合國小，公文部分不是伊所發，伊不知道到底 怎麼回事云云。
⑶被告丙○○辯稱：伊是在乙○○下面做事跑腿而已，初始 雖係伊與黃松春洽談，但簽約時，伊並不在場，伊未分到 金錢云云。
（二）惟查：
⑴按被告乙○○、丙○○、戊○○等人，就販售不實棄土證 明文件予黃松春之事實，各有其分擔之行為，而均具有意 圖為自己不法所有之犯意聯絡，業經認定如前。 ⑵被告戊○○就取得不實棄土證明收容書部分未參與乙節， 固據被告戊○○迭於台北縣調查站、偵查及原審審理供承 一致，此部分所辯固尚足採信，惟仍無卸於其前已與乙○ ○同謀詐欺取財，而著手取得不實進土同意書之行為。 ⑶被告乙○○、丙○○及案外人張健隆找黃松春洽談買賣不 實棄土證明文件時，黃松春從未提及堆棧場之事，有關堆 棧場轉運之事，係渠等於法院開庭時始聽到黃松春言及等 情，業據同案被告黃松春於原審審判中供述甚明（原審卷 三第一九七、一九八頁），互核前引黃松春以統領公司名 義與張健隆所訂立協議書，其內並未提及堆棧場轉運之事 ，遍觀乙○○於台北縣調查站及偵查中之筆錄亦供承此乙 節，足見被告黃松春前開所述堪予採信。故乙○○所稱以 為係把棄土堆置在所謂堆棧場，再由堆棧場轉運到六合國 小云云，純係於原審審理中因聽聞黃松春之供述而藉為搪 塞之語至然。
⑷觀諸前引黃松春以統領公司名義與張健隆所訂立協議書，
其上第四項載明：「雙方於八十八年八月十七日乙方與丙 ○○先生所簽立之協議書作廢」，互核前開被告黃松春所 述：我所謂仲介的人，就是丙○○、乙○○、王德培及張 健隆．．．我跟仲介的人談過三次，第一次是丙○○、張 健隆跟我談，他們談價格，我說六十元、七十元，他們說 要回去問股東老大，該次沒有簽協議書，談到二、三次才 敲定．．．．，八十八年八月十七日有寫一份協議書，那 是前身，後來張健隆來時，再寫卷附協議書，這是電話中 談好，張健隆來時，我請丙○○簽名，丙○○說張健隆簽 了就算數，我告訴他之前寫的那份怎麼辦，他說在協議書 寫上作廢，我之前跟丙○○談的比較多，所以都認為丙○ ○是『大仔』」等語，足見被告丙○○既參與與黃松春之 協議，且亦曾與黃松春訂立協議書無訛，其非僅為乙○○ 跑腿而已。
（三）從而被告乙○○、丙○○、戊○○所辯，均無非係事後卸 責之詞，自不足採信。
三、論罪科刑之理由：
（一）核被告黃松春、戊○○、乙○○、丙○○及王德培以不實 之棄土證明文件，向泰山鄉公所詐取工程尾款而未得逞之 行為，係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取 財未遂罪。（起訴書係引用同法第三百三十九條第三項、 第二項之詐欺得利未遂罪，惟經到庭公訴檢察官於原審九 十三年三月二十六日審判中陳述更正起訴法條如上，自無 變更起訴法條之必要）。被告戊○○、乙○○、丙○○、 與王德培、黃松春及未據起訴之張健隆（宜由檢察官另行 偵辦）間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告三 人此部分行為既屬未遂，應依刑法第二十六條規定減輕其 刑。
（二）被告乙○○於八十四年五月九日因水利法案件，經臺灣士 林地方法院以八十三年度訴字第一四二三號判決判處有期 徒刑四月確定，於八十五年二月十三日易科罰金執行完畢 ，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，茲於5年以內再 故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47 條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯， 對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之 問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並依法加 重其刑，並先加後減之。
四、原審認被告罪證明確，適用刑法第二十八條、第二百十六條 、第二百十條、第三百三十九條第三項、第一項、第二條第 一項、第二十六條、第四十七條之規定，及審酌被告乙○○
居於仲介販售不實棄土證明文件之主導地位，犯後又未完全 吐實，態度未佳，被告丙○○係乙○○之受雇人，係依乙○ ○之指示而為，被告戊○○僅參與取得進場同意書之部分， 就不實棄土收容證明書部分已離開六合國小之工程而未參與 其事等，並其各自素行、品行，暨因台北縣調查站及時查獲 ，尚未造成泰山鄉公所之實際損害等一切情狀，分別量處被 告乙○○有期徒刑十月，被告丙○○有期徒刑七月，被告戊 ○○有期徒刑八月，其認事用法及量刑均無不當，被告三人 上訴仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，其上訴均應予駁回。叁、被告丁○○、甲○○無罪部分及被告乙○○、丙○○、戊○ ○被訴犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載 不實文書部分不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：緣黃松春為以不實之棄土證明向泰山鄉公所 報領中溫疏濬工程尾款，遂以每立方米八十元之代價並補貼 公關費三十六萬五千六百元等方式，透過丙○○、王德培、 乙○○及戊○○等人之仲介，與六合國小校長及總務主任丁 ○○、甲○○等人，共同基於犯意之聯絡，明知不實，仍由 丙○○、乙○○及戊○○等人負責居中協調聯絡，而由王德 培於八十八年八月十七日製撰不實之「同意書」同意統領公 司承包泰山鄉公所中溫疏濬工程之土方三萬六千五百六十八
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