臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第902號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 張瓊文律師
黃榮謨律師
被 告 甲○○
丙○○
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院九十
四年度易字第二二八一號，中華民國九十五年三月二十八日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第
一三七三０號、第一六一一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、甲○○、丙○○共同連續未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標，乙○○處有期徒刑陸月，甲○○處有期徒刑伍月，丙○○處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○係舜通汽車輪胎材料行「順通店」（址設臺北縣新店 市○○路○段六八之七號，下稱舜通行）、及順謚輪業有限 公司（設臺北縣土城市○○路一號七樓之一，下稱順謚公司 ）之負責人；其弟甲○○則於舜通行擔任顧店及修車等業務 ；其妹丙○○則擔任舜通行、順謚公司會計業務；渠等三人 基於使用相同或近似註冊商標於同一商品及販賣仿冒商品之 犯意聯絡，均明知如附表一所示商標及其圖樣，業據無限股 份有限公司（下簡稱無限公司）向經濟部中央標準局（現改 制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准（相關註冊證號、指 定使用商品名稱、商標專用期間均詳如附表一所示），近年 在全球汽車及其零組件等市場行銷甚廣，品質著有商譽，為 業界及消費大眾所共知，且仍在專用期間；竟未得商標權人 之授權或同意，自民國九十四年五月上旬某日間起，由乙○ ○先向不知情之奇達鋁業股份有限公司呂花蕙以每只十六吋 鋁圈一千九百元、及十五吋鋁圈一千五百元之價格，共計進 貨二百餘個未印製商標圖樣、其上有「ＴＦＴ４３８」型號 之鋁圈後，旋於不詳時、地，向不知名之販售業者，以兩千 元之代價，購入近似於附表一所示、刻製有仿冒「無限」商 標圖樣之銀色硬紙板（惟無兩旁之英文字樣）及仿冒與附表 一所示「ＭＵＧＥＮ無限ＰＯＷＥＲ」商標、與近似附表一 商標之「ＭＯＧＥＮ無限ＰＯＷＥＲ」圖樣之貼紙一包（正 確數量不詳）後，即自同年五月四日前某日起，至同年七月
二十八日止，連續多次將上開銀色硬紙板崁入前揭鋁圈軸心 蓋處，並黏貼上開圖樣之貼紙於其支架上，而使用近似及相 同註冊商標之圖樣於同一商品上，且其使用上開近似附表一 所示之商標，已致生消費者混淆誤認係無限公司出廠鋁圈之 虞，渠等三人旋於同年五月四日起，至同年七月二十八日止 ，基於連續販賣之概括犯意，在舜通行、及順謚公司上址店 內，以每個鋁圈新臺幣（下同）二千二百元之代價，出售予 不特定人。嗣於同年五月四日，上開商標用品之經銷商全美 國際有限公司（下稱全美公司）業務經理陸定文行經舜通行 而發覺上情，乃向店員甲○○指定購買前揭仿冒鋁圈四只， 並報警前往查緝，經警於同年七月二十八日晚間六時二十分 許，持搜索票分別在舜通行查獲有上開仿冒商標圖樣之鋁圈 三個，並在順謚公司位在臺北縣新店市○○路○段一二０之 二號倉庫查獲「ＭＵＧＥＮ無限ＰＯＷＥＲ」字樣之貼紙三 百七十七張、「無限」字樣之貼紙二百四十四張、及仿冒鋁 圈一個等物。
二、案經全美公司告發及臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○、甲○○固均供承販賣上揭商品之犯罪事實 ，但否認有連續犯行，皆辯稱：沒有連續販賣；丙○○則矢 口否認有何上揭違反商標法之犯行，辯稱：伊只是會計，只 負責記帳，如果要出貨叫伊打單，伊沒有去碰那些東西云云 。經查：
㈠被告乙○○係舜通行、順謚公司負責人，此業據被告乙○○ 供承在卷（詳原審卷第七一頁），並有公司基本資料查詢、 台北縣政府營利事業登記公示詳細資料各一份在卷可憑（見 偵字第一三七三０號卷第五一頁、五三頁）。再被告甲○○ 、丙○○分別受乙○○僱用乙情，亦據被告乙○○、甲○○ 、丙○○分別供認在卷（詳偵字第一三七三０號卷第十一頁 、十五頁、一０九至一一０頁）。又被告甲○○於於九十四 年五月四日，在舜通行，以每個鋁圈二千二百（含稅）之價 格，出售內附刻製有「無限」商標圖樣之銀色硬紙板及與附 表一所示相同商標貼紙之鋁圈四只予全美公司業務部經理陸 定文，而被告甲○○當日所出售之鋁圈係由其打電話給順謚 公司之會計，乃由順謚公司之人員送到舜通行等情，業據被 告甲○○於原審自承不諱（詳原審卷第六九頁），並經證人 陸定文於原審證述在卷（詳原審卷第六八頁反面、六九頁） ，且有統一發票一紙及陸定文當日向被告甲○○所購入之鋁 圈相片三幀附卷可稽（見偵字第一六一一三號卷第十八至十
九頁）。另經警於九十四年七月二十八日分別搜索上揭舜通 行、順謚公司，當時在場之人分別為被告甲○○、丙○○， 並扣得如附表二所示之物，此亦有搜索、扣押筆錄暨扣押物 品目錄表可憑（見偵字第一三七三０號卷第三三至三六頁、 三九至四二頁）。復扣案之四個鋁圈中即有三個已遭人將「 無限」字樣之銀色硬紙板崁入軸心蓋內，且上開四個鋁圈支 架上均貼有「ＭＵＧＥＮ無限ＰＯＷＥＲ」及近似附表一商 標之「ＭＯＧＥＮ無限ＰＯＷＥＲ」圖樣之貼紙等情，業據 原審勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及相片八幀附卷為憑（見原 審卷四七至五一頁）；而如附表一所示商標及其圖樣，係由 無限公司向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局 ）申請註冊核准，相關註冊證號、指定使用商品名稱、商標 專用期間均詳如附表一所示，且現仍在專用期間，此有經濟 部智慧財產局商標資料檢索服務一份在卷可憑（見偵字第一 三七三０號卷第四九頁）。
㈡被告乙○○從事汽機車零件配備批發及零售已長達十五、六 年，甚且有自己申請註冊之商標使用於鋁圈上，被告甲○○ 受僱於被告乙○○從事汽車修理等業務亦達十年餘，業據渠 等二人供述在卷（詳偵字第一三七三０號卷第一０九頁、原 審卷第三六頁反面、七一頁反面）。再被告丙○○自九十二 年十月間開始在順謚公司工作，此亦據被告丙○○於警詢、 偵查中供述在卷（詳偵字第一三七三０號卷第十五頁、一０ 九頁）。又被告丙○○於原審供稱順謚公司沒有跟無限公司 進貨過等語（詳原審卷第三七頁）。
㈢證人陸定文於原審證稱：去年初我們公司業務員發現有仿冒 品在客戶那邊陳列，我就進行瞭解，也去經銷商那邊購買實 品回來，依據客戶告訴我是何人製造及販賣，我才去這裡（ 指舜通行）購買，我進去店內時，進門右手邊就已經有陳列 鋁圈，與我們代理的產品外型均相同，輪圈正中心有品牌的 刻印「無限」，上面也有貼貼紙，貼紙上是寫「ＭＵＧＥＮ 無限ＰＯＷＥＲ」，我就問店員甲○○是賣多少錢（當庭指 認被告甲○○），他就告訴我一個賣兩千多元，他向我說那 是日本某名牌的鋼圈，並說一模一樣，我就跟他購買四個鋁 圈，被告甲○○說要去倉庫拿，等我回來時，他已經將鋁圈 拿出來，我打開確認鋁圈型式及鋼圈中心標示及貼紙均有後 ，我就把鋼圈取走，並請其開立發票；我們公司這種產品批 發給廠商的價格一顆九千五百元，出售價一顆一萬三千至一 萬五千元等語（詳原審卷第六七頁）。
㈣證人陳俊杉於原審證稱：我們公司並沒有販賣這麼大字體的 「無限」字樣之貼紙，應係仿冒品，也未販售過附表編號二
這種貼紙等語（詳原審卷第七一頁）。
㈤綜上，依被告乙○○、甲○○、丙○○三人上揭供述，並參 酌證人陸定文、陳俊杉上開證述、暨扣案證物、商標註冊等 資料，顯見被告等販賣予陸定文之鋁圈，確屬仿冒商標之商 品。再依被告乙○○於本院審理時供承犯罪事實，並參諸被 告甲○○受僱於被告乙○○從事汽車修理等業務亦達十年餘 ，且依證人陸定文上開證述「被告甲○○告訴我一個賣兩千 多元，他向我說那是日本某名牌的鋼圈，並說一模一樣」等 語，可見被告乙○○、甲○○二人應均明知渠等均所販賣上 揭鋁圈為仿冒商標之商品。又依被告甲○○所供出售予陸定 文之鋁圈係由其打電話給順謚公司之會計調貨，而順謚公司 之會計即被告丙○○，且依被告丙○○所供順謚公司並未向 無限公司進貨等情，足徵被告丙○○應亦明知被告甲○○所 要調賣之鋁圈係屬仿冒商標之商品。蓋順謚公司既未向無限 公司進貨，何來無限公司之鋁圈可供販賣，衡情被告丙○○ 焉有不知順謚公司所陳列上揭鋁圈乃仿冒商標之商品？況被 告丙○○擔任順謚公司會計一年多，其對業界各種品牌之鋁 圈價格應極熟悉，而無限公司之真品鋁圈與仿冒品之價格相 差如此懸殊，準此被告丙○○豈有不知順謚公司所販賣上揭 鋁圈為仿冒商標之商品？是被告丙○○所辯，要屬飾卸之詞 ，不足採信。另觀被告等倘僅於九十四年五月四日販賣一次 仿冒商標之鋁圈，則被告甲○○於九十四年五月四日打電話 向被告丙○○調貨時，被告丙○○何以能迅速得知甲○○所 要調取之商品。可見被告等販賣上揭鋁圈之次數應超過一次 以上，是被告等連續販賣之行為，堪以認定。
㈥本件事證明確，被告三人之犯行均堪認定，自應依法論科。二、核被告三人所為，均係犯商標法第八十一條第一款之未得商 標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、同條第三款 之於同一商品使用近似註冊商標之商標罪及同法第八十二條 之明知為前條商品而販賣罪。其等陳列前條商品之低度行為 ，應為販售之高度行為所吸收。再被告三人就前開犯行間有 犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。被告三人於同一商品 使用相同及近似於附表一所示之商標，乃一行為同時觸犯商 標法第八十一條第一款、及同三款之罪，為想像競合犯，應 從一重之商標法第八十一條第一款處斷。被告三人自九十四 年五月上旬某日起至同年七月二十八日止，先後多次使用相 同及近似商標於同一商品上之所為，暨多次販賣行為，均時 間密接，所犯構成要件各相同之罪名，皆為連續犯，各依刑 法第五十六條論以一罪，並依法加重其刑。被告三人所犯上 開二罪間，具有方法與目的之牽連關係，為牽連犯，應從一
重之連續違反商標法第八十一條第一款規定論處。又公訴意 旨認被告等將與起訴書附表編號二相同之商標，使用於鋁圈 上，而犯商標法第八十一條第一款之罪名，惟被告乙○○係 使用有「無限」二字商標之銀色紙板崁入於扣案之鋁圈軸心 蓋上，其所為應該當於商標法第八十一條第三款之使用與附 表一近似之商標於同一商品（汽車零組件）上，而上開「無 限」字樣之紙板僅係被告乙○○向不詳業者所購得，已如前 述，是其本身亦非使用與起訴書附表編號二相同之商標於貼 紙、事物用紙、包裝紙或紙板等於同一商品上之犯罪行為人 ，是其此部分所為應係另成立同條第三款之罪名，公訴意旨 均論以商標法第八十一條第一款之犯罪，容有誤會，惟起訴 社會事實相同，爰變更此部分之起訴法條。
三、按被告三人連續為上開行為後，刑法第五十六條連續犯之規 定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七 月一日施行，則被告等之犯行，因行為後新法業已刪除連續 犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行 為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為 時法律即舊法論以連續犯。又依新修正公布之刑法，亦刪除 第五十五條關於牽連犯之規定，被告等所犯上開商標法第八 十一條第一款、第八十二條等罪具有牽連犯之關係，依修正 前即行為時之規定，應從一重依商標法第八十一條第一款之 罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上 述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定， 修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規 定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽 連犯之規定，應從一重依商標法第八十一條第一款之罪處斷 。
四、原審據以論科，固非無見。惟被告三人自九十四年五月間起 ，連續多次販賣前揭仿冒商標之鋁圈予不特定客人，原審認 被告等未構成連續犯，自有未合。再原審認被告丙○○未構 成犯罪，亦有未當。檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤 銷改判，為有理由，應由本院撤銷原審判決，另為判決。爰 審酌被告三人之犯罪動機、目的、手段、侵害無限公司商標 商品之數量與價額、個人分擔之情節輕重、其等雖無任何前 案記錄，素行尚稱良好，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄 表可參，然犯後未與被害人達成民事和解等一切情狀，分別 量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準 。又被告等行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折 算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日
。惟新修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定： 「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千 元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰 金折算標準，以修正公布施行前之規定，較有利於被告，則 應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第 一項前段規定，定其折算標準。另扣案如附表二所示之物， 既均為被告三人販賣之仿冒商品，應依商標法第八十三條之 規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，商標法第八十一條第一款、第三款、第八十二條、第八十三條，刑法第十一條、第二條第一項、第二十八條、第五十六條（修正前）、第五十五條（修正前）、修正前第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 9 日 刑事第十九庭 審判長法 官 宋 祺 法 官 蔡明宏 法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育妃
中 華 民 國 95 年 8 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第八十一條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金。附表一：
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│專用權人│商 標 圖 樣 │註冊號數│專 用 商 品 │專用期間│仿冒商品│
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│日商無限│ │第006057│汽車及其零組件、│102/07/1│鋁圈 │
│公司 │ │48號 │機車及其零組件 │5 │ │
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│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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附表二
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│編號│ 商 品 名 稱 │ 數 量 │
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│一 │ 鋁 圈 │ 肆 個 │
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│二 │「ＭＵＧＥＮ無限ＰＯ │ │
│ │ ＷＥＲ」字樣之貼紙 │ 參佰柒拾柒張 │
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│三 │「無限」字樣之貼紙 │ 貳佰肆拾肆張 │
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