臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1203號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 黃金洙律師
朱子慶律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院95年度
易字第101號，中華民國九十五年五月十二日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵續一字第68號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○係興南建設股份有限公司（下稱 興南公司）所聘僱之土地代書，為從事土地登記代理業務之 人。緣於民國八十三年間，游坤福、游文龍二人（同案被告 業經不起訴處分確定）欲出售渠名下坐落臺北市○○區○○ 段四小段地號四一、八六、八七、三九之一、三九之四、三 九之五等土地予興南公司，被告即負責辦理上開土地移轉及 登記事宜。詎被告明知告訴人即上開土地共有人之一乙○○ 、謝文峯峰並未接獲可行使優先承購權之通知，彼等亦未放 棄前揭土地共有人之優先承買權，竟於八十三年四月二十七 日，向臺北市中山地政事務所（下稱中山地政所）辦理前開 土地移轉及登記事項時，在其所從事土地代書登記工作附隨 業務上作成之土地買賣所有權移轉登記申請書備註⑻一欄記 載「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願 負法律責任」之不實字句，交由不知情之同事鐘博文持向中 山地政事務所辦理前開土地所有權移轉登記而行使之，足以 生損害於告訴人謝文峯、乙○○，因認被告涉犯刑法第二百 十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪嫌云云。貳、程序事項：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十 九條之一第二項定有明文。查證人鐘博文、游坤福、游文龍 於檢察官訊問時之陳述，依筆錄之記載，並無不能自由陳述 或其他非法、不當之取證情形，無顯然不可信之情況，依前 述規定，得為證據。
叄、實體事項：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。 公訴意旨認被告甲○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十
五條之行使業務登載不實文書罪嫌，係以被告坦承辦理本 案土地移轉登記之事實，且據告訴人謝文峯、乙○○指述 ，以及證人游坤福、游文龍、鐘博文等人證述甚詳，並有 土地移轉登記申請書、土地登記簿等在卷可稽為其論據。 訊之被告甲○○則堅決否認有上揭行使業務登載不實文書 犯行，辯稱：我辦的所有案件都是有跟地主解釋清楚才會 蓋印鑑章，這案件中我是買方代書，我有盡到告知義務， 對於優先購買權的事情大家都知道等語；被告之選任辯護 人亦為其辯護稱：被告係依委託人意思在土地移轉登記申 請書備註⑻欄所為登載，並無故意登載不實之犯意及行為 ；且本案系爭土地移轉登記申請書性質上仍屬於買賣雙方 當事人所為之私文書，非屬刑法業務登載不實文書罪所規 範之「文書」等語。
二、經查：
（一）興南建設股份有限公司（以下簡稱興南公司）之負責人 王振弘於八十二年間出面與坐落台北市○○區○○段四 小段十九、二十之一、二十、十九之三、二十之四地號 土地共有人謝玉松等謝氏家族洽談合建事宜，其中謝玉 灯、謝宗修、謝玉銓、謝玉流、謝正雄、謝玉源、謝玉 源、謝玉吉、謝玉軟、謝玉連、謝玉順、謝玉和、謝文 財、謝文進、謝政村、謝文發、謝蔡美鶯、謝佳宏、謝 宏奇、謝佳錦、謝玉煌、謝勝德、謝玉震、謝朝金、謝 水木、謝金隆、謝進忠、謝春雄、謝朝宗等人有於合建 契約立契約人欄簽名；然謝玉松、謝清隆、謝清欽、謝 國村、謝金全、謝玉田、謝棋義、謝棋梓及告訴人乙○ ○則未簽名；其後於八十三年四月六日，王振宏與游文 龍、游坤福簽訂不動產買賣契約書，向游文龍、游坤福 二人購買與前揭地號土地相毗鄰之同段三九、四一、三 九－一、三九－四、三九－五、八六、八七、八八地號 八筆土地應有部分，並於八十三年五月十四日至台北市 中山地政事務所提出登記申記書、登記原因證明文件、 土地所有權狀、申請人身分證明書等文件，辦理移轉登 記至王振弘名下等事實，已據王振弘於原審訊問時時證 述明確，並有台北市中山地政事務所九十二年九月三日 北市中地三字第○九二三一四九○五○○號函送之八十 三年收件內湖字第一二三二八號土地登記申請書移轉登 記案卷、合建契約書、不動產買賣契約書各一份在卷可 稽（見偵字第九五六三號卷第十五頁反面至第三一頁正 面，原審卷第四五至六三頁）。
（二）其次，王振宏向前揭八筆土地之共有人游文龍、游坤福
購買應有部分之所有權移轉登記事宜，係由興南公司之 代書即被告甲○○經辦，被告於彙整登記申請書、登記 原因證明文件、土地所有權狀、申請人身分證明書等文 件後交由興南公司之同事鐘博文於八十三年五月十四日 持向地政事務所送件辦理登記；而土地登記申請書之⑻ 備註欄內列印有「優先購買權人已放棄優先購買權，如 有不實賣人願負法律責任」文字，並蓋有「游文龍」、 游坤福」之印文一節，亦據被告及鐘博文於檢察官訊問 時陳述在卷（見偵續字第四一號卷第六二頁正面、六四 頁正面），並有土地移轉登記申請書在卷可稽（見偵字 第九五六三號卷第十六頁）。
（三）再者，前揭八筆土地，其中之四一、八六、八七、八八 地號等四筆土地，告訴人乙○○為共有人之一；另外之 三九、三九之一、三九之四、三九之五地號土地，告訴 人謝文峯亦為共有人之一之事實，亦有土地登記簿謄本 足憑（見偵字第九五六三號卷第十八頁反面至三一頁正 面）。乙○○、謝文峯並稱：游文龍、游坤福二人出售 上開八筆地號應有部分時，並未依土地法第三十四條之 一第四項之規定通知其二人優先承買等語。游坤福、游 文龍亦曾於檢察官訊問或原審審理時證述不知道應通知 其他共有人優先承買，也未曾通知其他共有人優先承買 等情（見偵續字第四一號卷第六五、六六頁，原審卷第 一八一頁反面）。亦即系爭八筆土地之共有人之二即游 坤福、游文龍於出售渠等之應有部分時，似未依法通知 共有人即告訴人乙○○、謝文峯（二人係父子）是否優 先承買。然本院基於下述之理由，認為被告應不負登載 不實事項於業務上做成之文書之罪責，茲分述理由如下 ：
⒈查謝振宏為求整體開發金系爭八筆土地及前揭毗鄰之土 地，歷經多年及無數次與各該土地上之共有人接觸、洽 談，但因地主眾多，意見不一，而頗有波折，此據王振 宏於原審提出陳報狀並附有相關文件。王振宏並於原審 訊問時證稱：上述土地是謝家、曹家、游家家族共有土 地；而系爭八筆土地為整個合建案的小部分土地，是在 角落的小部分土地，因為法律規定要整筆開發，所以要 買小筆的土地；我曾經跟告訴人（乙○○，以下同）於 七十三年間買過土地，所以熟識，因為熟識且知道他有 參與合建的意願及受他的鼓勵，所以才買零星土地；告 訴人有參與此合建案，我個人曾直接到告訴人家中談判 十幾次以上，有討論由建方來價購三九、四一地號的土
地，游坤福、游文龍是共有人之一，此項約定告訴人應 知情，且告訴人雖未於契約上簽名，但有參與合建契約 書之討論及訂定，我去價購游文龍、游坤福的共有部分 ，間接就是在履行合建契約的十四條第一項第四款之約 定；土地移轉登記申請書備註⑻欄關於優先購買權人已 放棄優先購買權之記載，應與事實相符，因告訴人從未 表示要承購，只有談合建的條件而已，因為三十九、四 十一地號土地無法獨立蓋建築物，契約第十四條第一項 第四款是包括曹、謝、游全部賣給我，他們要賣給我， 當然是放棄優先承買，期間我一直沒有停止與告訴人洽 談，告訴人也沒有拒絕與我洽談，告訴人從來沒有表示 要買這個土地等語（見原審卷第一四二至一四五、一四 八至一五○頁）。依上所述，可知告訴人曾多次與王振 宏商談系爭土地之合建、委建等相關事宜，僅因條件未 合而無具體結果；且告訴人乙○○知悉王振宏向游文龍 、游坤福購買系爭土地買賣之訊息，但並不曾釋出欲承 購系爭土地之意願。
⒉觀諸王振弘提出之陳報狀所附之合建契約書，其中第十 四條特約事項 (一)④之約定內容記載：「甲方（指土 地所有權人謝玉松等）同意乙方（指出資興建人建設有 限公司籌備處）於簽約日起一年內可以繼續簽妥鄰地加 入合建或委建，鄰地包括三十九、四十一地號土地以每 坪五十六萬元整售乙方，並由乙方依三十四條之一方式 辦理價購手續加入合建，但乙方有權決定買或不買。」 （見原審卷第四九、五十頁）。經核與王振宏之上開證 述相符。再徵諸上開合建契約末另以浮貼方式加註：「 本合建案因：：：尚未洽妥，另乙○○等三名因地上物 丈量面積與保存登記面積稍有出入尚未澄清，故雙方同 意有效期限再展延至八十二年十二月三十一日全部簽妥 ，另附件一浮貼補充條款第四條：：：」等語（見原審 卷第五七頁）。同契約之附件即「文德段四小段20地號 地上物面積及補貼款」上，記載有包括乙○○在內之各 地主之面積及（補貼）金額，益可見王振宏所證本合建 案曾多次折衝，但因乙○○所提之條件較高致未談成等 語，可以採信。不僅如此，告訴人於九十二年十二月二 十二日提出之刑事再議聲請狀所附之證明書記載：「查 乙○○等三名所有土地內湖區○○段○○段及四小段等 可建之建築基地（明細詳73.3.2 6買賣合約書）出售予 王振弘管業，上述土地，賣方委託買方辦理其他共有人 優先承購之通知，經買方確認他共有人已放棄優先承買
權無誤。」，並蓋有乙○○、謝清欽、謝清隆（以上為 兄弟）之印文，有證明書一紙在卷可稽（見偵續字第四 一號卷第十八頁），足見王振弘所述其於七十三年間即 向告訴人乙○○買過土地並因而熟識等情，亦可採信。 綜上所述，王振宏所證其因系爭土地及毗鄰土地之合建 案，曾多次與告訴人乙○○洽商，乙○○亦知悉謝振宏 與其他土地共同有洽購土地之事宜，乙○○雖終未於合 建契約上簽名，但係因條件不合，其間乙○○未曾表示 要購買其他共有人之土地等情可以採信。
⒊雖游坤福、游文龍均表示不知道應通知其他共有人優先 承買且未曾通知其他共有人優先承買。惟被告迭於偵審 中供稱一定在向地主解釋清楚之情況下才會蓋印鑑章， 其於警詢時稱：辦理時我都有告知賣方地主這是共有土 地，需先通知其他共有地主是否願意優先承購才可辦理 土地移轉，系爭土地游坤福、游文龍有或沒有通知我不 清楚，是游坤福、游文龍將申請資料看過後蓋好章就交 由我去辦理土地移轉，我印象中該案土地係談合建，游 坤福及游文龍賣土地予王振弘，乙○○及謝文峯應該知 情（見偵字第九五六三號卷第十頁反面）；其後於檢察 官訊問時亦稱：所有移轉案件土地買賣契約登記申請書 備註欄都會有這樣的備註內容，這是電腦例稿，我的習 慣是所有文件蓋章完之後都會請他們再確認過等語（見 偵續字第四一號卷第六四頁）。考量被告係職業有年之 專業代書，為減少認識不清所造成之誤會，其因業務所 需自會多加解釋相關內容，被告此部分所述並不違常情 。且游文龍於檢察官及原審訊問時均證稱未曾將印章交 給代書處理，印章係其本身所蓋（見偵續字第四一號卷 第六六頁，原審卷第一八三頁反面）；游坤福於原審訊 問時亦表示系爭土地之不動產買賣契約書上所蓋用之「 游坤福」印章係其支票所用之印鑑章（見原審卷第一八 一、一八二頁）；王振弘於檢察官訊問時亦證稱：當時 優先購買權人的部分是由出賣人處理，我在買的時候已 經提醒他們注意，要蓋章的文件也是出賣人自己拿出印 章，由被告當他們的面蓋的，蓋完文件之後，我們還請 出賣人看過，我們公司原則上是不可以把印章帶回去， 也不可以離開當事人眼睛等語（見偵續字第四一號卷第 六三、六八頁）。再核諸卷附之土地移轉登記申請書、 不動產買賣契書文件（見偵字第九五六三號卷第十六頁 ，原審卷第六十至六三頁）內所蓋之「游文龍」、「游 坤福」印文相同，可認土地登記申請書及不動產買賣契
約書均是在游文龍、游坤福二人面前蓋印，且游文龍、 游坤福二人對上述文件內容均應有所知悉，渠等縱未通 知告訴人等其他共有人優先承買，亦不得據此即為不利 被告之認定。
⒋末按，土地登記規則第二十六條、第三十四條第一項、 第九十七條第一項規定：「土地登記，除本規則另有規 定外，應由權利人及義務人會同申請之。」、「申請登 記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一登記申 請書。二登記原因證明文件。三已登記者，其所有權狀 或其他權利證明書。四申請人身分證明。五其他由中央 地政機關規定應提出之證明文。」、「申請土地移轉登 記時，依土地法第三十四條之一第四項…規定之優先購 買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書， 或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優 先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣…」。 可知土地登記應由當事人雙方親自於申請書簽章，而以 當事人名義向地政事務所提出申請，土地登記申請書係 土地登記之權利人及義務人辦理登記而應製作之私文書 ；共有人出賣其應有部分而申請土地移轉登記時，優先 購買權人已放棄其優先購買權時，應附具出賣人之切結 書，或於登記申請書適當欄位記明「優先購買權人確已 放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」 字樣，均屬應由出賣人製作之文書。至於土地登記專業 代理人即代書，依據土地登記專業代理人管理辦法第十 六條規定，執行之業務係受委託人之委託代理申請土地 登記事項。因之被告縱然代出賣人游坤福、游文龍二人 將土地移轉登記申請書之備註欄⑻繕打：「優先購買權 人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任 」等字句，再由游文龍、游坤福用印。然繕打上開字句 之行為與代筆行為無異，並不因之即由原先之出賣人名 義所製作之文書轉成為被告執行代理申請土地登記事項 而業務上作成之文書。被告係專業之代理人且係興南公 司之財產科長，亦有參與合建業務及代書之手續（見原 審卷第一五一頁王振宏之證述），其於辦理系爭土地之 移轉登記時，或因知悉告訴人父子不可能有意優先承買 系爭土地而逕於本案之土地登記申請書上為前述之記載 ，且未再向游文龍、游坤福明白告知、叮囑或說明優先 承買之意義或應通知其他共有人之義務，致不諳共有土 地移轉法令之游文龍、游坤福逕於申請書上蓋章確認， 至多僅是疏失之問題，難認被告與游文龍、游坤福間有
共同為不實記載之犯意聯絡或行為之分擔，或被告有故 意為不實登載之故意。
三、綜上所述，本案並無確切證據足證被告有公訴意旨所指犯 行，被告犯罪自屬不能證明，原審法院以不能證明被告犯 罪為由，諭知被告無罪之判決，本院經核並無違誤。檢察 官上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十一 日 刑事第十四庭審判長法 官 蘇隆惠 法 官 林秀鳳
法 官 林瑞斌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳思云
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日
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