臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1159號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
樓
選任辯護人 葉月雲律師
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第
1179號，中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署94年度偵緝字第529號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○犯刑法第336 條第2項之業務侵占罪、第339條第1項之詐欺罪，分別判處 有期徒刑8月、4月，並依修正前刑法第51條第5款規定定應 執行有期徒刑10月，認事用法及量刑均無不當，應予維持， 並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、駁回上訴之理由
㈠被告上訴否認犯罪，於原審及本院審理時均辯稱：所收取廣 告客戶款123500元部分，是因故遺失，不是故意不還公司， 無侵占公司款項之故意；又原判決附表二所示的客戶刊登廣 告部分，伊都有徵得客戶的同意，是客戶後來反悔不同意的 ；且伊後來都有和告訴人公司和解，有償還部分款項，不是 故意不和解的，請求從輕量刑云云。
㈡經查：被告於90年8月間至92年3月間任職於麥浩斯公司擔任 廣告業務員公司，其意圖為為自己不法所有，分別基於侵占 、詐欺之概括犯意，自91 年3月間起至同年11間止，連續將 其向如原審判決附表一所示之客戶收取而為其業務上持有之 廣告費用共計新臺幣（下同）123500元部分，未繳回麥浩斯 公司，予以侵占入己；另被告為詐領廣告仲介獎金，明知原 審判決附表二所示之客戶，並未同意其為之刊登廣告，連續 於附表二所示之上刊時間，擅自為如附表二所示之客戶，在 如附表二所示之上稿書籍刊登廣告，並陸續向麥浩斯公司詐 領廣告仲介獎金20450元之事實，業據告訴人指訴綦詳，並 經證人王維正、黃美玉、郭榮隆、楊常吉、林青慧、楊森富 等人於偵查及原審時證述屬實，被告空言否認犯行，自難憑 採。再被告於事後雖曾與告訴人公司達成民事上和解，有償 還部分金額，惟此並無解於被告所為上開犯行之成立；且本 件案發迄今已逾四年，告訴人亦稱已給很多次機會，被告均 未依約償還等語，再參酌被告於偵審中均未坦認犯罪，於上
訴本院後，亦無再償還分文，難認其已有悔意，本院審酌全 案情節，認原審就被告所犯二罪，分別量處如上之刑，並定 應執行有期徒刑10月，洵屬允當，被告上訴請求從輕量刑， 並無理由。
㈢綜上，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
三、又刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定 前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊 法比較）。」最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可 資參照。被告於裁判確定前犯數罪，均係於95年7月1日之前 犯之，而刑法第51條業於民國94年2月2日修正公布，並於95 年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別 宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：.... 」，其中 第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」 ；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被 告，依刑法第2條第1項前段之規定，本件仍應依修正前刑法 第51條規定，定其應執行之刑。又原審就此部分雖未及比較 適用，然上訴本院後，經比較新舊法之結果，仍應適用行為 時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷事由 ，本院審理結果，仍維持原審判決，駁回被告上訴，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 24 日 刑事第十七庭 審判長法 官 陳貽男 法 官 許仕楓 法 官 孫惠琳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏汝萍
中 華 民 國 95 年 8 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。