臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1017號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
樓
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣基隆地方法院95年度易字第
85號，中華民國 95年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆
地方法院檢察署 95年度偵字第547號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，處拘役貳拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○與甲○○原係男女朋友關係，嗣因張啟哲認二人個性 不合有意分手，惟甲○○不同意，於民國（下同）94年9 月 14日晚上8時許，甲○○前往基隆市○○路170巷21之3號4樓 乙○○住處，復因分手一事雙方發生爭執，繼而互為拉扯， 乙○○竟基於傷害甲○○身體之犯意，於拉扯中出手揮擊並 腳踢甲○○，致甲○○受有左手臂、右手臂、左小腿及右小 腿等處瘀青之傷害。嗣甲○○仍為分手一事糾纏乙○○，乙 ○○復基於恐嚇甲○○之概括犯意，先後於下列之時間，以 其所有之手機號碼0000000000，傳送下列載有以加害甲○○ 生命、身體、自由等恐嚇文字之簡訊，至甲○○所使用之00 00000000號行動電話，使甲○○心生畏懼，致生危害於安全 。
(一)於94年10月3日凌晨0時50分，在發送給甲○○之簡訊中記載 ：「本想和你和平相處，既然你選擇互相報復，計劃１讓你 基隆宿舍不能住，２無法留在金門，我會找以前想找的黑道 幫忙‧‧‧」等欲加害甲○○身體、自由之文字。(二)復於同日20時21分，在發送給甲○○之簡訊中記載：「我姐 叫我和女方小心被你潑硫酸，我遺言都交代，我在考慮要不 要離開這個傷心地，我害怕我會為保護我心愛的人殺了人， 我情緒有時控制不了，我下次可能會在你面前對付貓狗，我 不知道我會多殘忍恨恨恨恨」等欲加害甲○○生命之文字。二、案經甲○○提出告訴，由台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○供承有於94年9月14日晚上8時許，在其基隆 市○○路170巷21之3號住處，與告訴人甲○○因分手乙事發 生爭執、拉扯之事實，惟堅決否認有傷害告訴人甲○○之犯
行，辯稱：當天是因甲○○到伊住處鬧，伊要出門她不讓伊 出去，就推伊、踢伊，甲○○的傷可能是在推伊及踢伊時因 反作用力所自己造成的云云，惟查被告如何於上揭時地與告 訴人甲○○因分手一事發生爭執並互為拉扯，而於拉扯中出 手揮擊並腳踢告訴人甲○○，致告訴人甲○○受有左手臂、 右手臂、左小腿及右小腿等處瘀青之傷害等情，業據告訴人 甲○○指訴綦詳在卷，並有告訴人甲○○受有上述傷害之驗 傷診斷書乙份在卷可參，而依被告所述告訴人甲○○於上揭 時間至其家中糾纏，並阻止其出門，且出手對其毆打及腳踢 ，被告為排除告訴人甲○○之阻擋，因而與告訴人甲○○發 生拉扯，衡情告訴人甲○○前來被告住處糾纏，復於被告欲 出門時加以阻擋並出手對其毆打及腳踢，被告為避免告訴人 之糾纏，因而與告訴人甲○○發生拉扯，而以告訴人甲○○ 所受之傷害均係位於身體之正面，此顯係因正面衝突、拉扯 所致，若依被告所述告訴人甲○○對其腳踢及毆打時，其均 未出手反擊，告訴人甲○○又如何能因反作用力而自己受有 上述傷害，且以當時告訴人甲○○並無自行跌座地上或衝撞 他物之情事，是告訴人甲○○既無自殘之行為，其所受上述 傷害顯係與被告拉扯時，因被告出手揮擊及腳踢所致。至被 告係於告訴人甲○○執意不離去其住所，並與告訴人甲○○ 發生衝突拉扯後，始報警前來處理，是證人即當日到場處理 之警員魏正義及陳福良雖於原審法院審理時證稱到達現場時 並未見到被告與告訴人甲○○有肢體衝突，而告訴人甲○○ 亦未告知遭被告出手傷害之行為等語，惟尚難即認被告於警 察到達現場前無上揭傷害告訴人甲○○之犯行。綜上所述， 告訴人甲○○所受之上述傷害，係與被告發生拉扯時，因被 告出手揮擊及以腳踢所致，是被告所辯甲○○所受之傷害係 其自己所致云云，要屬圖卸刑責之詞，不足採信，事證明確 ，被告傷害犯行，應堪認定。
二、訊據被告乙○○供承有於94年10月3日凌晨0時50分及同日20 時21分，以其所有之手機號碼0000000000先後發送載有上開 文字之簡訊予告訴人甲○○所使用之0000000000號行動電話 之事實，並有告訴人甲○○使用之0000000000行動電話通信 紀錄查詢結果乙份及上揭被告所發送之文字簡訊照片九幀在 卷可參（見偵字第26頁至第29頁），惟被告矢口否認有恐嚇 之犯意，辯稱：是因為甲○○不斷傳簡訊恐嚇伊，說要傷害 伊的友人，伊為了保護自己、家人及朋友，才會發簡訊給她 ，要她不要太欺負人，並沒有恐嚇的意思云云。按刑法第30 5 條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產 之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將
加惡害之旨於被害人而言。是刑法之恐嚇罪，僅以受惡害之 通知者心生畏懼而有不安全之感覺為已足，不以發生客觀上 之危害為要件。本件被告上開發送之簡訊內容，確實有欲加 害甲○○生命、身體、自由之文字，而告訴人甲○○於收訊 後，即於94年10月16日具狀向台灣基隆地方法院檢察署檢察 官提出告訴，此有該檢察署 94年度交查字第664號卷附之刑 事告訴狀在卷可稽，告訴人甲○○亦於本院審理時供稱看到 被告所傳之簡訊會害怕，因為簡訊說要殺害伊云云，被告於 原審法院審理時亦具狀自承「害怕甲○○去傷害我的友人， 想說互相牽制嚇嚇她，要她不要太欺負人」、「只是想嚇嚇 甲○○，未有傷害甲○○的意思及行動」等語，足認被告確 有藉上開簡訊內容恫嚇告訴人甲○○之意，而告訴人甲○○ 並已因被告之簡訊內容，使其因而心生畏懼，是告訴人甲○ ○因遭被告以加害生命、身體之事恐嚇，致生危害於安全等 情，應堪認定。被告上揭所辯，要屬圖卸刑責之詞，不足採 信，事證明確，被告恐嚇犯行，亦堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪及刑法第 305 條之恐嚇危害安全罪。而查被告行為後，刑法第55條牽連犯 之規定及第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪 除，並於95年7月1日施行，本件被告基於概括犯意，以相似 之手段，在緊接之時間，先後二次發送簡訊恐嚇行為而觸犯 構成要件相同之恐嚇危害安全罪，依修正前刑法第56條之規 定，本應依連續犯之規定論以一連續恐嚇危害安全罪，惟因 行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要 件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應 適用較有利於被告之行為時法即舊法，論以連續犯之一連續 恐嚇危害安全罪。而被告所犯上開二罪，具有方法結果之牽 連犯關係，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯 上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之規定 ，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規 定，並依適用法律不宜割裂原則，自同應適用修正前刑法第 55條牽連犯之規定，從一重之傷害罪處斷。原審就被告恐嚇 危害安全部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告並有於 上開時地與告訴人甲○○拉扯時出手傷害告訴人甲○○，致 告訴人甲○○受有左手臂、右手臂、左小腿及右小腿等瘀青 之傷害，應另成立傷害罪，原審認告訴人甲○○所受之上述 傷害並非被告所致，而以被告不成立此部分之傷害犯行，並 以被告涉犯之傷害犯行與其上開所犯之恐嚇危害安全罪具有 牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，其論斷尚
有未洽﹔至行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1 項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為 人，則例外適用行為時法﹔依修正後刑法第2條第1項規定， 以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例 外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用 新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原 判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟 修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及 此比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律 並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行 為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，本件被告所犯上開 二罪，經比較新舊法結果，均應適用舊法之牽連犯及連續犯 規定，此均與原判決適用之法律相同，就此部分自不構成撤 銷之事由，附此敘明。是檢察官上訴意旨以原審認被告不成 立傷害罪，係屬不當，非無理由，則原判決既有可議之處， 自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪前科，素行 良好，犯罪之動機、目的、手段、方法，曾因「泛焦慮症」 於 94年9月12日至署立基隆醫院門診，有署立基隆醫院病歷 影本乙份在卷可參，本件係因受告訴人甲○○之毆擊及腳踢 始出手揮擊，復因告訴人甲○○繼續糾纏、刺激，始以簡訊 傳送恐嚇內容，足見被告惡性非重，被害人甲○○所受恫嚇 之程度尚屬輕微及被告犯罪後之態度等一切情狀，仍處拘役 20日。而查被告行為後，刑法第41條業已修正，並於於94年 2月2日經總統公布，於95年7月1日施行，修正前刑法第41條 第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受 6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教 育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者， 得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，又行為人行 為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例 第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折 算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元 折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣 900元折算為1日 。惟 95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規 定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、 二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之 易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定， 較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，暨依適用法律不 宜割裂原則，自同應適用修正前刑法第 41條第1項前段規定 ，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第56條、刑法第277條第1項、第305條、修正前刑法第55條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 11 日 刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦 法 官 陳世宗 法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 何子傑
中 華 民 國 95 年 8 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。