臺灣高等法院刑事判決 94年度重上更(四)字第170號
上 訴 人 臺灣台北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣泰源技能訓練所執行中
寄押臺灣台北看守所
指定辯護人 本院公設辯護人 周君穎
上列上訴人因重傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院85年度訴字
第1830號，中華民國86年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署85年度偵字第16849號、20240號），提起上
訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○使人受重傷未遂及定執行刑部份均撤銷。甲○○無罪。
理 由
一、公訴之意旨略以：蔡式輝（已判決無罪確定）係任職該署之 觀護人，竹聯幫青堂成員高世川、張金城均為其執行保護管 束之人，平時即交往過密，彭建華、郭鴻賓、許建翔等竹聯 幫份子均以「蔡哥」稱之，84年5、6月間蔡某以為其大學同 學與時任律師之夫婿丙○○感情不睦，任其同學倍受委屈， 而深感不平，常於執行高某等人之保護管束時予以批評，高 某等人亦同聲應和，乃要甲○○等人跟蹤丙○○，欲尋其把 柄，要其難堪，惟未如願。84年12月丙○○當選立法委員， 蔡某等人復不滿彭立委之行事作為，對彭立委之個人風格尤 不以為然；85年5月17日下午10、11時許蔡式輝至高世川經 營設於臺北市○○路○段26號之三B1之SOSOPUB酒店與友人 閒聊後，竟與高世川（業經判決無罪確定）及同為竹聯幫青 堂之成員張金城、甲○○、竹聯幫捍衛隊之成員郭鴻賓、丁 ○○（張金城、郭鴻賓、丁○○均經判刑確定）、許建翔（ 業已判決無罪確定），基於共同之犯意聯絡，意圖使彭立委 受重傷，共謀下手傷害彭立委，並責由聞、林二人直接動手 ，許某負責接應聞某，張某接應林某，旋於翌日上午六時左 右由丁○○駕駛DCS-021號銀白色輕機車（車牌以塑膠布黏 貼另一號碼車牌覆之）搭載林某自SOSOPUB至臺北市○○街 113巷附近埋伏，至當日上午7時10分許，彭立委自其住處步 出至22號之一前欲開啟車門之際，甲○○即拔出預藏之小型 開山刀，往彭立委之手、腳等處猛砍彭立委致左側手肘五公 分長且深及尺骨鷹嘴凸且合併骨折、左側大腿長約十公分傷 口深及股四頭肌且斷裂、左側下肢長九點五公分傷口合併總 腓神經斷裂及腓骨頭骨折、右側大腿傷口四公分長且大隱靜
脈斷裂，之後即由聞某乘原機車搭載林某回SOSOPUB酒店， 因許建翔另有他事，乃由郭鴻賓以ZH-0086號自用小客車搭 載聞某回桃園縣楊梅鎮住處，甲○○則夥同張金城搭乘計程 車離去，彭立委幸經人送醫急救，受傷之處始克痊癒，因認 被告甲○○係犯有刑法第278條第3項、第1項使人受重傷未 遂之罪行。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證 明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1 項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上 字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為 有罪之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資 參照。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘 其所提之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺 上字第128號著有判例可資參照。
三、依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年 1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院 之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。 但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其 效力不受影響」。經查92年1月14日修正通過之刑事訴訟法 ，業於同年9月1日施行，而本案係於修正刑事訴訟法施行前 繫屬於第一審法院，依前開法條規定，對於提起上訴之案件 ，於修正刑事訴訟法施行前第一審就可得為證據之證據，已 依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。本案告 訴人即被害人及各證人各先後或於警詢或偵查或原審或本院 上更各審審理中供證在卷，本院於審判期日依法定程序提示 筆錄並告以要旨，令被告辯論而為合法調查，有審判筆錄在 卷可稽，揆諸前揭說明前開證人等供述之證據，自有證據能 力（參見最高法院93年台上字第203號、94年台上字第427 7 號刑事判決）。
四、本件公訴人認被告甲○○涉及刑法第278條第3項、第1項之 使人重傷未遂之罪云云，無非以：
（一）高世川供稱伊曾聽蔡式輝說彭立委私德不佳，心生氣憤乃 於84年5、6、7月間提供住所等資料要甲○○跟蹤彭立委 ，林某則稱係蔡式輝提供彭立委之住處、車籍等資料要其 跟蹤，蔡式輝亦承認伊對彭立委之為人不以為然並知悉彭 立委之住居處、車籍號碼等資料，與高世川有私下之交情 及案發前日晚上10、11時左右確有與友人至SOSOPUB喝酒 聊天之情事。高、林兩人與被害人素無瓜葛，本應無行兇 之動機，然高世川、張金城二人於假釋中受蔡式輝執行保 護管束，彼此關係密切，蔡式輝又謂伊與高世川有私人友 誼，林某為張某之小弟，聞、許、郭俱為竹聯幫之成員， 蔡、高二人與被告張金城、甲○○等人共謀傷害被害人， 應有可能。
（二）許建翔於警訊及本署偵查時均供稱「案發前一日即85年5 月17日晚上，蔡式輝、高世川、張金城、郭鴻賓、甲○○ 在SOSOPUB闢室密商」，「伊至澎湖時曾問丁○○本案是 否其所為，聞某始告知案發之情景」，丁○○亦供認「案 發當日凌晨4時許高、張、郭三人一起至臺北市○○○路 附近喝酒，之前張金城要其與甲○○去辦事，伊曾告以須 經郭鴻賓同意，郭某謂張某已向其告知」，「甲○○係持 小型開山刀砍傷彭立委」，「伊與甲○○於案發後逃至 SOSOPUB，甲○○與張金城會合二人一起坐計程車走，伊 等郭鴻賓來載伊回楊梅鎮○○路102之1號藏匿」，「案發 後二天即5月20日伊與郭鴻賓至澎湖躲避風頭」二人所供 情節即各該被告之行蹤均相符合，應屬真實。
（三）郭鴻賓於85年5月18日凌晨4時24分在臺北市○○○路○段 附近以000000000號行動電話打予綽號「阿宏」之男子， 其電話中有歌唱及音樂之聲音；張金城於案發當天上午6 時31分在案發現場附近之臺北市○○○路○段以上開行動 電話打0000000號電話予高世川，先談論自由時報刊載張 清池涉案之問題，後謂伊已到，郭鴻賓在很遠，高某答伊 先不睡，你們看怎樣，我在家等你們電話；同日上午6時 52 分許建翔持000000000號行動電話打000000000號行動 電話，與在案發現場附近之郭鴻賓聯繫如何載送丁○○回 桃園事宜；7時19分張金城在臺北市○○路○段附近持 000000000號行動電話打予郭某所持之000000000號行動電 話，謂伊已到該地，郭某答伊亦已到定點；7時40分張金 城在臺北市○○路台北工專附近持000000000號行動電話 打0000000號電話予高世川。足見丁○○稱案發前高、張
、郭三人至林森北路附近喝酒及案發當時聞、林、張、郭 四人確在現場附近，高某則在家中等候消息，許某與郭某 聯繫後先行離去，張某於案發後向高某回報等事實均甚明 確。
（四）許建翔已供稱95年5月18日上午6時52分左右，伊打 000000000號行動電話予郭鴻賓欲載送丁○○回桃園，蔡 式輝亦承認於85年5月18日下午9時31分確有打郭鴻賓所持 之000000000行動電話予郭某詢問彭建華之電話並知悉郭 某代人處理問題之情事，郭鴻賓謂各該錄音內容非其所言 ，顯非實在。
（五）DCS-021號輕機車為嚴永祥所有，但係以其兄嚴永富之名 義登記，後轉售予唐耀華，因故未辦理過戶手續，乃由唐 某置於SOSOPUB託售，業據嚴氏兄弟及唐某於本署85年度 偵字第18177、19591號傷害案件中證述無訛，核與甲○○ 所供該機車係自SOSOPUB之櫃檯拿鑰匙即可騎用之情節相 符，該機車確為案發時騎至現場行兇再行離去之機車，亦 據現場目擊證人蔡月美於警訊時指認明確，甲○○與其女 友賃居在臺北市○○街時，確有騎用該機車之事實，並經 該屋之出租人林吉於警訊中陳述無誤，該DCS-021號輕機 車確為聞、林二人作案之工具，亦要無疑問。
（六）被害人遭人持刀砍傷致左側手肘五公分長且深及尺骨鷹嘴 凸且合併骨折、左側大腿長約十公分傷口深及股四頭肌且 斷裂、左側下肢長九點五公分傷口合併總腓神經斷裂及腓 股頭骨折、右側大腿傷口四公分長且大隱靜脈斷裂，經手 術後現復建中，除據其於警訊時指訴歷歷外、復有三軍總 醫院附設民眾診療服務處85年9月10日（85）民于字第 2135 號函乙紙在卷足憑，足見被告甲○○動手之際用力 之猛，其所持之兇器應屬重型之刀械，顯非一般水果刀所 造成之傷勢，其有致被害人於重傷之故意至為顯然。（七）85年8月13日蔡式輝打000000000行動電話于彭建華，除談 及持柺杖之人（暗指彭立委）至彭某之小弟家中上香外， 蔡某並謂本案僅係普通傷害，肇因激於義憤而為云云。核 與甲○○於同年8月23日到案後之供詞相符，蔡某於案發 後仍與涉案被告密切聯絡，此舉更屬為己脫罪，益臻確實 。
是綜上所述，被告蔡式輝因與被害人心有嫌隙，高世川對被害 人之私德亦有不滿，欲讓被害人出醜不成，對被害人平日之行 事作風復不以為然，乃夥同其餘屬竹聯幫成員之被告意圖使被 害人受重傷，應符常情，許建翔、丁○○、甲○○等不利於己 及不利於其餘被告之供詞，核與各該相關人證、物證相當，被
告等所辯，或避重就輕，或飾卸迴護，或完全否認，均不足採 信，彼等犯行堪以認定，資為被告甲○○犯罪之依據。五、訊據上訴人即被告甲○○始則不否認有騎乘機車至現場持刀 傷及被害人丙○○之事實，惟矢口否認有重傷故意，辯稱因 不滿丙○○之行事作風，與之爭執，發生口角，致以水果刀 誤傷等語，惟被害人丙○○於本院審理中結證否認被告甲○ ○為行兇之人，且具體指認行兇之人即砍我的人臉比較削瘦 ，下巴比較尖，身材比較瘦，甲○○比較壯碩，砍我的人跑 的時候有點駝背。砍我的刀械是開山刀，我有畫刀的形狀， 我畫的形狀比較正確，我的皮包都被砍破，如果是水果刀， 不可能砍成那樣。丁○○所繪的刀械形狀刀刃是對的，但刀 柄不對，刀柄是平的，不是彎的。現場表演時被告甲○○所 述完全不符，第一刀是砍我左手，被告卻說是右後腳，又說 我的車子是鐵灰色，也不對，前一天晚上也沒有與被告吵架 ，如果有吵架我就會知道他的口音，如果砍我的人有開口說 話我就認得出口音，砍我的人也被我推倒，甲○○說他沒有 跌倒，此點也不對，甲○○說我是在車子引擎發動的時候被 他砍，事實上是在我還沒有進車門就被砍。甲○○所述與事 實不符，破綻很多。殺我的人身高不到170公分，比甲○○ 瘦小，他還被我推倒。殺我的人約167、168公分。且證稱： 我從頭至尾所述都一樣，我自始就說殺我的人不是甲○ ○。當天所發生的事情我有馬上紀錄下來。並對本院訊問： 你有近距離看到殺你的人？時答稱：有，我們還搏鬥，那個 人很瘦小，被我推倒。（見本院95年6月13日審理筆錄）， 核與證人即丁○○於同時提訊作證時所證：伊願意說實話， 希望被告暫退出庭外後，供述：案發的時候，我帶一個人去 ，這個人不是甲○○，我是臨時被找去騎機車載那個人去， 那個人我不認識。之前我並不認識，我第一次見到甲○○是 在我被抓之後的事，我是在8月1日被抓，到了8底我才見到 甲○○。當天我在仁愛路的SOSOPUB上班，當天5點多的時候 我本來要下班了，我的大哥打電話給我叫我幫忙去做一件事 ，叫我騎機車載一個人，要去哪裡我並不知道，現在事隔這 麼久，我只記得大哥他的綽號叫「小苗」，小苗也是竹聯幫 的人，是小苗帶我入竹聯幫捍衛隊，人家本來是拜託他騎機 車去載人，他拜託我去，他的年紀大約40歲。我在店裡，小 苗要我載的那個人，大約6點多他就自己到我店裡來，來了 之後我就騎機車載他去，我一路上迷迷糊糊，後來騎到一個 巷口，我在巷口同安街拐角的早餐店等。車子沒有熄火，很 多細節我忘記了，但是早餐店我印象很深刻，因為我在早餐 店門口趴在機車上打瞌睡，早餐店的人趕過我一次，當時我
有吃藥，一路上我都昏昏的。那個人殺丙○○的情形我沒有 看到，亦沒有看到那個人拿的刀械，因為看不到。我都不清 楚他去之目的，要做什麼我也不清楚，我只知道後來有個人 跳上來推我一下叫我快走，這個人比我矮，感覺上比甲○○ 瘦小。很多細節我忘記了，但是我在早餐店等我記得很清楚 ，因為早餐店的老闆趕過我。對本院（提示原審卷一第135 頁畫像）訊以這個人是否你載的人？應該不像，那個人比我 矮，不到170公分，他砍人之後跳上車他推了我一下，要我趕 快走；並對本院訊問：你在警訊中稱：「當天4點左右我在 SOSOPUB送阿賓、阿城、世川等人上車稱要去林森北路喝酒 」，你又說：「當時我是由阿城告訴我叫我與阿燦去辦事， 我即向阿城說你要先向賓哥講，後來我就直接問賓哥說，阿 城要叫我與阿燦去辦事，賓哥回答我阿城有向他講，那你去 就聽阿城的話好啦」（朗讀85年偵字第146849號卷第9頁及 背面警訊筆錄），今天你為何說你不認識張金城？證人答當 時我並沒有說郭鴻賓、張金城，張金城我真的不認識。我之 前所述的都對，只有我載的人這部分不對，我所載的人並不 是甲○○，這個殺丙○○的人是小苗叫我載的，我不認識這 個人，這個人與被害人所描述的畫像中的人不是很像，殺被 害人的人很瘦小，不到170公分，可能只有165公分。我載之 人年紀17、18歲，我不知道有無綽號，我沒有見過他，載 他的時候是第一次見面，我載著他，他告訴我要怎麼走，他 講的是台語。他沒有說要殺人，出發時沒有看到他帶刀，今 天是第一次說出來甲○○不是殺丙○○之人。在市刑大的時 候有人叫我怎麼說。我當天是早上７點多被抓，到晚上才做 筆錄，這中間時間很長。（見本院同上審理筆錄）。本院令 被告甲○○與證人丁○○、被害人丙○○對質後，被告甲○ ○始在本院訊以「被害人說殺他的人不是你，你是否頂替的 人？」時，答稱：我不知道他在哪裡，我現在找不到那個人 。那個人是民權東路「美的世界」酒店的姚副總叫我出來頂 罪。是因為我在通緝中他曾經收留我，又給我工作，我在美 的世界工作，他對我很好，我為了報答他，所以他叫我出來 頂罪，我就出來，他的年紀比我大十來歲。他沒有說是誰做 這件事（同上本院卷）。經上述審理後，本院復於95年8月1 日進行審理，被告甲○○即坦承伊並非上開行兇之人，本案 完全係頂罪，而由姚姓副總告訴伊相關之情節，伊因而供述 ，故警訊、偵查、原審、本院前審及本院除95年6月13日審 理期日最後坦承為頂罪為真實陳述及於95年8月1日審理期日 之陳述為真正外，其餘之陳述並非真正。
六、經查被害人丙○○曾任檢察官，現為立法委員，有法學專精
之學識素養，並有承辦刑案偵查起訴之經驗，其在被攻擊之 際，復自承近距離看到行兇之人，而其自始至本院審理（95 年6月13日）中均指述行兇之人並非被告，（見85年度偵字 第16849號卷第260頁反面至261頁、85年度偵字第20240號卷 第191至194頁、原審卷㈡第132頁及本院上更㈠第140至141 頁及上更㈢第50至53頁及本院審理中），且具體指出被告之 供述有與前述事實不同，經查卷內之被告之陳述與被害人之 陳述，確有重大之不同：包括行兇之兇刀，被告始終供述為 水果刀，被害人亦始終指為開山刀；而被告之身高為176公 分至178公分，體型壯碩，業據被告陳明在卷，並經本院勘 驗屬實，而被害人指述行兇之人體型較瘦小，約167、168公 分，跑時有點駝背，（見本院95年6月13日審理筆錄）；再 行兇之初，被告稱砍其腳（見本院上更㈢卷第52頁），被害 人稱第一刀砍下來，用左手去擋（偵卷第20240號第191頁反 面、原審卷㈡第132頁）；再被害人指述，其係要開車門時 ，被歹徒由後方攻擊，歹徒身著圓領黑色細條紋上衣，淡藍 色褲子（同上偵卷第191頁反面）；而被告自稱穿純白色上 衣，（偵卷第16849號卷第271頁反面），且係從駕駛座的前 門砍他腿部一刀，拉扯後就走了（見更㈠卷第142頁），暨 丙○○否認在行兇前一晚有發現被告跟蹤而對其辱罵，且稱 如有開口說話，我就認得出口音及被害人丙○○與行兇之人 在現場曾近距離格鬥，兩人均因而跌倒在地，行兇之人為被 害人所目擊，故如被告確為行兇之人，被害人亦不致不指認 反屈意予以迴護之理。又騎機車載行兇之人到現場之證人丁 ○○亦於本院審理中供陳當日並非載被告到場，而係載身材 較瘦小之人到場，兇刀亦未見到；被告並於本院提示上開證 人之證詞下，始於本院95年6月13日審理中坦承其係頂罪 。由此可見被告在本院翻異前供，並坦承頂罪之詞並非無據 。雖被告所供請其頂罪之人係台北市○○○路「美的世界」 酒店之姚姓副總請其出面頂罪，此人經本院命轄區分局查報 ，經該分局陳報，並無此店及其人，此有台北市政府警察局 中山分局函一紙在卷可查（見本院卷第161頁至165頁），惟 被告在83年間確因案通緝，此有本院被告前案紀錄表一紙在 卷可查，則其供陳因姚副總在其通緝中收留他，給其工作， 對其很好，為報答他，而他叫其出面頂罪，伊就出來頂罪之 供述，亦核與事實相符；其不真實供出姚姓副總之名及服務 之處致本院無法查明教唆頂罪之人，亦不違常情。再證人丁 ○○就本案已判刑確定執行中，其供述所載之人非被告甲○ ○，而係身材很瘦小之人，亦與被害人丙○○證述情節相符 ，顯見其證詞亦與事實相符，自以證人丁○○於本院供證，
被告甲○○非其所載行兇之人之供述堪予採信。七、而公訴人所提之證據共犯高世川、蔡式輝、許建翔三人均經 法院先後判決無罪確定，其三人亦未供述被告為行兇之人， 其等供述自不得為被告不利之證詞；而張金城、郭鴻賓、丁 ○○雖因本案而分別判處徒刑確定，然郭鴻賓、張金城二人 均因事前之謀議而推由丁○○與行兇之人共同為之，而被依 共同正犯判刑，然真正行兇之人，據丁○○於本院供證，並 非載甲○○前往，而係載身材較瘦小之人前往，則渠三人之 前之供詞，因張金城、郭鴻賓二人並未目睹甲○○前往行兇 ，其二人亦未曾證述甲○○為行兇之人，而丁○○復證稱被 告甲○○非行兇者，亦較可採，已如上述，致三人之證詞亦 均無法資為被告甲○○犯罪之證據。再DCS-021機車確曾由 丁○○騎乘至行兇現場，惟因所載非被告甲○○，已為丁○ ○供證在卷，亦無從為被告甲○○不利之證據；而被害人丙 ○○確為行兇之人砍傷致有如公訴人起訴書所述之傷害，有 三軍總醫院民眾診療服務處函及證人顧永帆等為證，惟被害 人已證述被告非行兇之人，而顧永帆亦無法看見行兇之人之 臉（見原審卷㈡第48頁反面），則此項證據亦無從為被告不 利之證據。至卷附通聯紀錄等亦均無從證明被告犯罪。再本 案證人即台北市政府警察局刑警大隊乙○○（即林清團）及 戊○○二人雖均供陳有到現場模擬犯罪行為，並有錄音、錄 影，被害人丙○○亦稱有提供血衣、血褲，供警方查證，惟 經本院多次函查該等證物之下落，經該大隊及轄區台北市政 府警察局中正二分局函復均未見其下落無法提供，此有該大 隊函二紙（本院卷24，42頁）、中正二分局函三紙（本院卷 136 頁、159頁、160頁）各在卷可稽。各該證物既無法提出 ，自亦無從為被告犯罪之證據。本案經查公訴人所提之證據 並無法證明被告甲○○為行兇之人，復無相關之證據證明被 告係行兇之人，甚至相關被告甲○○在現場模擬表演之錄音 、錄影帶，及被害人所提供之血衣、血褲均下落不明，足見 本案警方辦案之不嚴謹。本案無法證明被告涉犯公訴人所起 訴使人受重傷未遂之犯行；此外復無其他證據足資證明被告 甲○○有前開公訴意旨所指之犯行，揆諸前揭說明，自應為 被告甲○○無罪判決之諭知。原審不察，就此部分為被告罪 刑之諭知自有未洽；被告上訴原自承有傷人之事，無重傷之 意圖，已與其後陳述事實不符，而無理由；公訴人依據被害 人具狀請求上訴，略以：「原判決認聲請人（即被害人）曾 與甲○○發生不愉快之衝突，復於85年5月17日晚間不滿林 跟蹤而對其辱罵，此項認定完全違背事實，聲請人無法接受 ，又林某之供詞與聲請人之記憶及陳述均不相符合，聲請人
請求調閱85年8月30日警方帶甲○○至現場表演之錄音、錄 影帶，法院並未調查證據，乃屬漏查，請上級法院查明詳情 」等語上訴前來，經核為有理由，自應由本院將被告被訴使 人重傷未遂部分及定執行刑部分予以撤銷並改諭知此部分無 罪，以免事實真相被矇蔽。至真正行兇之人及教唆頂罪之人 ，應由檢察官另行依法偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 29 日 刑事第十八庭審判長法 官 溫 耀 源 法 官 段 景 榕 法 官 周 政 達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 柑 柏
中 華 民 國 95 年 8 月 30 日