臺灣高等法院刑事判決 94年度重上更(三)字第211號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 郭芳宜律師
黃文玲律師
龔新傑律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院88年度訴字第8號，中華民國88年5月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署87年度少連偵字第253號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○成年人與少年共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年陸月。
扣案之化學合成麻醉藥品安非他命拾肆包（驗後淨重0.18公克），匯款單及帳單各壹張均沒收。又販賣所得新台幣壹萬捌仟伍佰元沒收。
事 實
一、丙○○與同案被告陳志元均係成年人，明知「安非他命」類 藥品，業經行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥字第 904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定”化學 合成麻醉藥品”管理，不得非法販賣、吸用及持有，竟仍與 當時未滿18歲之少年甲ＯＯ（69年7月11日出生，業經台灣 高等法院台南分院於88年7月29日以88年度上訴字第772號以 共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪判處有期徒刑2年7月 ，嗣提起上訴，經最高法院於88年10月28日以88年度台上字 第6136號駁回上訴確定）共同意圖營利，並基於非法販賣安 非他命之概括犯意，於87年2月中旬某日，由丙○○、甲Ｏ Ｏ提供安非他命50包，並由甲ＯＯ聯繫陳志元至丙○○住處 ，丙○○囑陳志元以每包新台幣（下同）3千元為底價售出 ，如價格高出3千元，高出部分所得歸陳志元所有，陳志元 即在台北縣三重市等地，連續3次以每包5千元販賣給綽號” 娃娃”及以3千5百元販售1包予冒用”黃漢威”姓名之人基 於共同犯意之聯絡，請黃漢威找來買主，由”黃漢威”將錢 交予陳志元，陳志元再將安非他命交與”黃漢威”，轉交與 買主以為營利。嗣於87年4月24日下午6時10分許，為警持搜 索票在臺北縣三重市○○街212號4樓陳志元住處查獲，並扣 得安非他命14包（驗後淨重10.18公克）及為陳志元所有匯 安非他命款項予丙○○之匯款單、記載販賣安非他命之帳單 各1張。
二、案經臺北縣警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國九 十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬 於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴 訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行 之訴訟程序，其效力不受影響」，而92年1月14日修正、 同年2月6日公布之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，本 案則於87年12月18日繫屬於原審法院，此有原審法院收文 章蓋於台灣板橋地方法院檢察署87年12月18日乙○金致八 七少連偵字第253號送審函1份附卷可稽（見原審卷第1頁 ），依前揭規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟 法施行前第1審就可得為證據之證據，已依法定程序調查 者，其效力不受影響，自仍得為證據，核先敘明（最高法 院94年度台上字第281號、第340號判決意旨參照）。 (二)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人 權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定 有明文。經查：
①本件承辦警員顏銀松、鄭肇政、陳瑋晟等人固係依法持 有搜索票而執行搜索勤務，惟該搜索票上「受搜索人姓 名」欄記載為「陳志元」，「搜索處所身體或物件」欄 亦明載為「三重市○○街212號4樓」，有臺灣板橋地方 法院檢察署搜索票1紙在卷可查（見偵查卷第14頁）， 則該搜索票之搜索範圍即應以此為限，除非有刑事訴訟 法第122條第2項所定有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑 人或應扣押之物存在者，否則均不得任意搜索任何在搜 索處所之第3人的身體、物件。
②而被告陳志元及證人甲○○（經原審判決無罪，嗣經本 院91年度上更(一)字第203號刑事判決駁回上訴確定）係 於87年4月24日下午6時許在台北縣三重市○○街121號 1樓為警尋獲，旋即一同上至該號4樓陳志元住處進行搜 索，而於被告陳志元之臥房內查獲安非他命2包、匯款 單1張，於證人甲○○之背包內查獲安非他命12包、帳 單1張等情，業據被告陳志元供述甚詳（見偵查卷第8頁 背面），核與證人顏銀松證稱：「（案發當時有無搜索 甲○○的背包？）在樓下是李背的，上樓後就放在桌上 」等語（見原審卷第66頁）相符，則前開背包應屬搜索
範圍以外之第3人物件。又證人陳瑋晟證稱：「我問陳 志元，甲○○是何人，他說是女朋友，當時陳志元的家 人在場，我們詢問陳志元是否住在該地，家人都說陳志 元住在那裡，甲○○也住在那裡，我們先搜索到書包內 有毒品，而且陳志元的房間內，有甲○○生活必需用品 ，我們認定有搜索之必要」等語；證人鄭肇政證稱：「 我們看到陳志元沒有背書包，他說課本放在甲○○的書 包內，所以我們認定，要看甲○○的書包，而且陳志元 的房間內，有甲○○的衣物」等語；證人顏銀松證稱： 「我們看到他時，說是書包，我們看來只是背包，我們 看到他們一起下電梯，我們認為是同住，又看到甲○○ 的衣物，整個過程都是很順利」等語（見91年度本院上 更(一)字第203號卷第136頁），由其等證詞觀之，可知值 勤員警於進入台北縣三重市○○街212號4樓後，應係先 對前開背包進行搜索，或同時分頭對於背包及被告陳志 元之臥房進行搜索，且主要係以被告陳志元與證人甲○ ○2人為男女朋友關係且已同居、被告陳志元未背背包 等情，而認定有搜索前開背包之必要。然訊之被告陳志 元堅稱當時並未與證人甲○○同居，亦無證據證明其當 時已同居一室，復無其他證據證明證人甲○○背包內應 有被告陳志元之物品，此等搜索程序或因員警所陳之理 由與刑事訴訟法第88條準現行犯「因持有兇器、贓物或 其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑 為犯罪人者」之規定不一致，而難謂無瑕疵。
③惟按違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考 量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。 倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節 、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認以容許其作為 認定事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除 ，自不能指為違法（最高法院88年台上字第233號判決 意旨參照），且揆諸前開刑事訴訟法第158條之4之規定 ，本件搜索證人甲○○背包之程序或容有瑕疵，然因扣 案之安非他命（驗後淨重10.18公克），若以被告陳志 元所述單價計算，約值6萬元，且販賣安非他命對於國 民健康及社會秩序危害甚鉅，況前開搜索程序僅係搜索 理由稍嫌未足，但係本諸合法搜索票所延伸之搜索，並 非全無搜索合法憑據之非法搜索，即該項搜索權之發動 亦非全然無據，而員警於合法搜索之情狀下，受搜索者 如在知悉搜索之際或為預防遭搜索，將毒品事先或趁隙 交予在場第3者，此時，搜索員警如依其辦案經驗有合
理之懷疑，或認第3者之身上顯存有犯罪之跡證，而屬 準現行犯，仍謂員警不得搜索該第3者，是否與搜索保 障人權及社會安全衡平之立法本旨不合，亦值存疑，是 本件搜索證人李君容背包扣得之安非他命12包與帳單1 張有無證據能力，必須審酌人權保障及公共利益之均衡 維護，而本件依憲法所揭示之基本精神，就本件違反法 定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認以 容許其作為認定事實之依據，並不會違反人權保障且符 合公共利益，是仍應不予排除，故本件搜索證人甲○○ 背包扣得之安非他命12包與帳單1張，仍具證據能力， 得作為判決之基礎。辯護人仍以甲○○既非搜索之對象 ，亦非犯罪嫌疑人，自與公共利益無關，警方率以違法 蒐索違捕，嚴重傷害人權，其不成比例原則云云，容有 誤解。
(三)本件係經警持搜索票於臺北縣三重市○○街212號4樓被告 陳志元住處查扣得安非他命14包（驗後淨重10.18公克） 以及其所有匯款予被告丙○○之匯款單、記載販賣安非他 命之帳單各1張，是警察已有具體證據，衡情何需再以刑 求方式取供；而同案被告陳志元於偵查初訊時，並無任何 警訊刑求之陳述，反而明確自陳：「黃漢威向我買安毒1 次，1包3千5百元」等語（見偵查卷第32頁背面）；且證 人即承辦警員顏銀松、鄭肇政、陳瑋晟均否認有刑求或其 他非法取供之情事（見原審卷第64頁背面、本院91年度上 更(一)字第203號卷第127頁至129頁、第132頁）；又被告陳 志元於移送檢察署檢察官初訊及複訊時，非但均無刑求之 陳述，其於偵查初訊經檢察官准以3萬元交保（點名單1紙 ，見偵查卷第31頁）後，亦未驗傷取具診斷書為證，且於 本院前審訊問時亦自承：「（有無傷痕？）沒有，只有頭 暈」、「（你的感覺？）打到我受不了」、「（被打有無 驗傷單？）沒有」、「（是否因為沒有必要，才沒有去驗 傷？）當時我認為長官會幫我說話，我沒有去驗傷」等語 （見本院91年度上更(一)字第203號卷第131頁至133頁、第 165頁）。衡諸經驗法則，若被告陳志元於警訊時確有遭 受刑求，何以未於當日交保後立即驗傷取證，故同案被告 陳志元所稱：於警詢時遭刑求云云，與常情有悖而不足取 ，故其於警詢中之自白自得採為證據。至證人甲○○雖稱 ：「刑警有打陳志元」云云（見原審卷第25頁，本院91年 度上更(一)字第203號卷第161頁及本院95年4月12日筆錄） ，然衡諸被告陳志元與證人甲○○於案發時為男女朋友與 嗣為配偶之身份利害關係，證人甲○○前述應屬迴護被告
陳志元之詞，尚非可採，併此敘明。
二、訊據被告丙○○，均矢口否認有共同非法販賣安非他命犯行 ，被告丙○○辯稱：陳志元所匯款5千元係向伊購買手機價 金，並非販賣安非他命所得，伊當時為半工半讀，不可能有 資力購買50包安非他命云云；惟查：
(一)被告丙○○於81間與82年間均曾因非法吸用安非他命案件 ，經法院判處徒刑，有被告之全國前案紀錄表1份在卷可 查（見本院更二卷第4頁），是其應明知「安非他命」類 藥品，業經行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥字第 904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化 學合成麻醉藥品」管理，不得非法販賣、吸用及持有甚明 。而共同被告陳志元於警詢時自承：「我有吸食安非他命 之惡習，且有販賣安非他命予他人之行為，我係將每乙小 包安非他命以新台幣5千元賣予我朋友和同學」、「我所 販賣及吸食安非他命之來源係向我朋友甲ＯＯ和丙○○2 人『取得』安非他命50包後，再以每包新台幣5千元販售 給綽號娃娃，並請黃漢威幫我找朋友來買，黃漢威每次都 負責交錢給我向我買安非他命，再交給要買的人」、「我 以每包5千元販賣安非他命所得，共賣3、4包，其餘還有 用3千5百元賣了數包．．．，都用匯款方式或親自『交給 』丙○○等人。丙○○等人曾答應我以每包3千元底價『 給我』販賣安非他命。我大概是在2個月前，約在今年（ 即87年）2月中旬開始『接受』丙○○與甲ＯＯ給我50包 安非他命後，才開始販賣安非他命給小桐、娃娃及黃漢威 」、「安非他命是我放在她（指甲○○）之書包內，是因 我賣不出去，也不想賣，才準備帶出去『還給』丙○○與 甲ＯＯ等人」、「警方所查獲之安非他命是丙○○、甲Ｏ Ｏ分裝後再『交給我賣』，每包約重1公克」等語（見偵 查卷第9頁至第11頁）；復於偵查時自承：「是施某放在 我處，叫我幫他賣的」、「（施男交給你何用？）他說要 寄放在我這裡」等語（見偵查卷第32頁背面、第45頁背面 ）。至該名為「黃漢威」者，經傳訊年籍相符之「黃漢威 」到庭，據其陳稱：不認識被告以及身分證曾遺失等語（ 見偵查卷第99頁背面，本院91年度上更(一)字第203號卷第 69頁），故前開所稱向被告陳志元購買安非他命之「黃漢 威」，應屬冒「黃漢威」名者所為，併此敘明。又被告丙 ○○以50包安非他命交予陳志元販售，底價言明每包3千 元，賣出較高價歸陳志元所有，已據陳志元供明其顯以營 利之意圖而為，併為敘明。
(二)扣案之安非他命14包（驗後淨重10.18公克）經送請法務
部調查局檢驗結果，確為安非他命，有法務部調查局88年 10月19日第00000000號檢驗通知書1紙在卷可查（見本院 88年度上訴字第2704號卷第70頁）。共同被告陳志元雖辯 稱：扣案毒品為供伊自己吸用，並非供作販賣云云。惟查 扣案安非他命14包（驗後淨重10.18公克，扣押物品清單 ，見本院88年度上訴字第2704號卷第26頁、91年度上更(一) 字第203號卷第98頁），其數量衡情應非吸用者所持有之 數量。又同案被告陳志元供承：「我所販賣及吸食安非他 命之來源係向我朋友甲ＯＯ和丙○○2人取得安非他命50 包」、「丙○○等人曾答應我以每包3千元底價賣給我販 賣安非他命」等語（見偵查卷第9頁背面），益徵被告陳 志元自被告丙○○處取得50包安非他命係為販賣圖利屬實 。故被告陳志元於本院前審所辯：扣案毒品為供伊吸用， 並非供作販賣云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。 (三)關於扣案記載販賣安非他命帳單之記錄方式，共同被告陳 志元雖辯稱：「扣案帳單僅係算數紙，並非警局所稱帳單 」、「在甲○○之書包內查獲之帳單乙張是我教甲○○寫 的」、「我不知道施男叫我記這帳何用」云云（見偵查卷 第9頁、第45頁背面）。因扣案帳單上記載「1公斤＝26兩 」、「一兩＝37.5」、「單1×現金4000」、「1.8×5000 ＝9000」等字，有帳單1紙在卷可證（見偵查卷第18頁） ，查共同被告陳志元所述被告丙○○以3000元為底價，並 交予50包供陳志元販賣，而陳志元亦供明其以3500元至 5000元不等價格售出，而被查獲時僅剩14包，雖陳志元僅 供述3次5000元，1次3500元，共4次，雖證據不足以證明 ，其另有多次販賣行為但並不能排除其曾以1包4000元之 價格出售，則其供述與帳單記載之現金4000、5000難指不 相符合，又雖僅扣得滙款單5000元1張，但亦不能排除共 同被告陳志元另以其他方式交予被告丙○○，應認帳單上 之記載確與販售毒品有關而為販賣安非他命之記事。被告 陳志元嗣於原審審理時稱：「（提示偵查卷第18頁是何含 意？）我不知道」云云（見原審卷第92頁），且於本院前 審時改稱扣案帳單並非買賣安非他命的帳單云云（見88年 度上訴字第2704號卷第34頁、第80頁背面），所陳與其先 前所述不一，應屬事後卸責之詞而不足取。至於扣案帳單 上雖尚有「1196 +46.8-（1196×1430）＝0000000 」、 「1196+46.8＝0000 000」、「2392×1430＝0000000」等 類似數學計算式之演算紀錄，然因吸毒與販毒者對毒品之 稱呼與販毒用語甚而記事等，為恐他人知悉，有其特殊之 用語或記事，此為媒體報導及社會周知事實，是前開帳單
各算式間究竟有何關係，或僅係被告陳志元之推算，經訊 問被告陳志元後仍無從查知，但亦難遽逕將各該算式之演 算結果相加，而認被告陳志元及丙○○有金額達數百萬元 之毒品買賣情事，惟以此亦足徵被告陳志元有販賣安非他 命之情事，方有此等記事。綜上，扣案帳單應屬被告陳志 元出售安非他命之紀錄，其事後更異前詞，尚非可採。 (四)被告丙○○雖辯稱：陳志元所匯5千元係購買手機之價金 ，並非販毒所得，當時為半工半讀，不可能有資力購買50 包安非他命云云。惟因：
①共同被告陳志元於偵訊時即稱：「（有向丙○○買行動 電話？）沒有」等語（見偵查卷第76頁背面），是被告 丙○○所稱被告陳志元匯5千元係向其購買手機之詞已 因2 人所陳不一而不足取。
②至陳志元嗣後雖於本院上訴審及前審訊問時改稱：「（ 匯款單是作何用？）我被大同派出所開紅單說我無照駕 駛向丙○○借5千元」、「（87年3月26日匯款5千元給 丙○○是否為賣安非他命給丙○○的錢？）不是，是向 丙○○買手機的錢」（見本院88年度上訴字第2704號卷 第34頁、第80頁背面、本院91年度上更(一)字第203號卷 第134頁）。因被告丙○○於警詢時辯稱：「因為我曾 賣了1支行動電話給陳志元，所以陳於87年3月26日匯了 新台幣5千元給我，是向我買行動電話的」、「陳大概 是在2月份下旬向我買了易立信0935頻率顏色紅色之行 動電話，就是廣告『孔雀』的那1支行動電話」、「那 支行動電話是在『1年前』我的1位綽號叫『兔子』的男 性朋友送給我的」（見偵查卷第52頁背面），於原審時 辯稱：「（5千何用？）是賣他大哥大，是易立信0935 ，正確號碼我忘了」（見原審卷第73頁背面至第74頁） 云云，則依其所稱之0935門號，應早在86年間即已開始 使用，惟查臺灣大哥大股份有限公司所推出「0935」門 號卻係自87年元月才開始使用，而被告陳志元僅於87年 1月28日向臺灣大哥大股份有限公司申請1個門號（0000 000000），此後迄今均未曾向臺灣大哥大公司申請門號 ，且被告丙○○乃遲至89年1月8日始向臺灣大哥大公司 申請門號，此有臺灣大哥大股份有限公司函與基本資料 查詢表在卷可證（見本院91年度上更(一)字第203號卷第 99至第100頁），雖本院函瑞典商索尼愛立信行動通訊 國際股份有限公司臺灣分公司查覆稱孔手雀手機（型號 GF768)於民國86年11月間於臺灣上市等語（見該公司 95.1.4），但被告於87年4月29日偵訊中供稱該行動電
話係一年前其友送伊，顯然可供並非真實。此核與被告 丙○○所辯：出賣門號「0 935」之手機給被告陳志元 乙節不符，至被告丙○○辯稱：陳志元所匯5千元係向 其購買手機之價金云云，因與具體事證不合，應屬卸責 之詞而不可採，故被告陳志元匯款5千元予被告丙○○ 應係為交付販賣安非他命所得價款。故被告丙○○辯稱 ：「當時為半工半讀，不可能有資力購買50包安非他命 」云云，與事實不符，亦不足採信。
(五)又少年甲ＯＯ證稱：被告丙○○拿50包安非他命給被告陳 志元是伊聯絡的，伊當時有在場等語（見本院更二卷第97 頁、台灣雲林地方法院87年度少調字第320號卷第50頁至 背面─影本附於本院更二卷內），且少年甲ＯＯ亦因與被 告丙○○、陳志元共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品犯 行，經台灣高等法院台南分院於88年7月29日以88年度上 訴字第772號刑事判決判處有期徒刑2年7月，嗣提起上訴 ，經最高法院於88年10月28日以88年度台上字第6136號駁 回上訴確定，有前開案件歷審判決各1份存卷可參（見本 院更二卷第21頁至第26之7頁）；再而，被告丙○○、陳 志元於少年甲ＯＯ之前開案件中，分別結證關於本案之供 述（見前開台灣雲林地方法院87年度少調字第320號卷第 23 頁、第30頁、第42頁、台灣板橋地方法院87年度少調 字第819號卷第25頁─影本均附於本院更二卷內、台灣高 等法院台南分院88年度上訴字第772號卷第39頁），故其 等間之供述，自得採為本案之判決基礎，併此敘明。 (六)再而：
①刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡、行為之分擔為要 件（最高法院18年度上字第673號判例意旨參照），又 共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之 行為為成立要件，共犯相互間祇須分擔一部分構成犯罪 事實之內容行為，苟有犯意之聯絡，仍應就全部犯罪事 實共同負責（最高法院22年度上字第1713號判例意旨參 照）。
②被告陳志元供承：「我所販賣及吸食安非他命之來源係 向我朋友甲ＯＯ和丙○○2人取得安非他命50包」、「 丙○○等人曾答應我以每包3千元底價賣給我販賣安非 他命」等語（見偵查卷第9頁背面），足見本件係被告 丙○○提供安非他命50包予被告陳志元，由其以每包3 千元為底價售出，但如價格賣高一點，所得則歸被告陳 志元（即賣價超過3千元部分之所得歸被告陳志元）。 ③至扣案之5千元匯款單，被告陳志元雖先後稱：「（匯
給丙○○五千元作何用？）買安的錢」、「匯款給他， 因我跟他買安非他命」、「（為何匯款給丙○○？）是 我向丙○○買安的價錢」（見偵查卷第45頁背面、第76 頁背面、原審卷第25頁背面）等語，而使用「買」之用 詞，但被告陳志元就向被告丙○○「購買」安非他命之 細節則稱：「（何時、日向他買安？）忘了日期」（見 偵查卷第45頁背面）、「（如果自己吸用，為何要10幾 包安？）要還給丙○○，到底是寄放或購買忘了」（見 原審卷第25頁背面）等詞。則是否為被告陳志元所稱之 「買」，應有疑義，然此仍無礙其確有匯安非他命款予 被告丙○○之事實認定。
④況被告陳志元多次供稱扣案安非他命係被告丙○○所提 供（見偵查卷第11頁、第32頁背面、第45頁背面、第47 頁，原審卷第25頁），且被告丙○○對於大安商業銀行 帳號000000000000號帳戶為其使用，而該帳戶於87年3 月26日經被告陳志元匯入5千元乙節亦不否認，復有扣 案之匯款單及大安商業銀行存摺影本各1紙、存摺存款 對帳單影本2紙在卷可查（見偵查卷第19頁、第58頁， 本院88年度上訴字第2704號卷第23至24頁），核與被告 陳志元供稱：「我是將錢匯入大安商業銀行帳號000000 000000號，匯錢給丙○○」等語（見偵查卷第11頁背面 ）均相符合。綜上，足徵同案被告陳志元係與被告丙○ ○、少年甲ＯＯ共同基於販賣安非他命之犯意聯絡，而 非先向被告丙○○、少年甲ＯＯ購入安非他命後再行販 出。
(七)綜上所述，被告丙○○前所辯，係卸責之詞而不足採信， 本件事證明確，被告丙○○之犯行均堪予認定。三、經核：
(一)查安非他命係甲基苯乙胺化學合成麻醉之藥品，吸用之會 降低食慾，血壓體溫會升高，影響記憶能力及自主神經系 統，其判斷力、意志力亦均受限制，並有輕微成癮性，嚴 重危害身心健康，而慣用者由於精神錯亂，更具暴力攻擊 及反社會行為、自殺等傾向，後果堪虞，尤以戒解不易， 其毒害不在煙毒之下，是以行政院衛生署於79年10月9日 以衛署藥字第904142號函列為麻醉藥品管理條例第2條第4 款「化學合成類麻醉藥品」管理，不得非法輸入、製造、 運輸、販賣、持有、施打或吸用，並自79年10月11日起生 效。又立法院於86年10月30日3讀通過毒品危害條例，將 安非他命列為第2級毒品，該條例並於87年5月20日公布， 同年月22日生效。被告丙○○非法販賣安非他命後法律已
變更，依95年7月1日修正公布之刑法第2條第1項從行為時 法規定，應適用最有利被告之行為時麻醉藥品管理條例第 13條之1第2項第1款處罰（至於其後該法更修正為管制藥 品管理條例，改為行政罰，惟此不影響既成犯罪，併此敘 明）。
(二)核被告丙○○所為，均係犯修正前麻醉藥品管理條例第13 條之1第2項第1款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。又其 等持有安非他命之低度行為，應分別為販賣行為所吸收， 不另論罪。被告丙○○與同案被告陳志元及少年甲ＯＯ間 ，有犯意連絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告行為 後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布 刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新 法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變 更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更 ，依新法第2條第1項規定比較新舊法結果，仍應適用較有 利於被告之行為時法即舊法論以連續犯即被告先後多次犯 行，犯罪構成要件相同，時間相近，應係基於概括犯意而 反覆為之，為連續犯論以一罪，並加重其刑。原審雖未及 就新舊法比較，本院仍適用行為時法，原判決適用行為時 法即無不當，此不構成撤銷理由，併為敍明。 (三)被告丙○○係62年7月10日出生於為上開行為時，均為已 滿20歲之成年人，與當時已滿14歲未滿18歲之少年甲ＯＯ （69年7月11日出生）共犯前開之罪，應依少年事件處理 法第85條第1項規定加重其刑，惟92年5月28日公布、同年 月30日生效之兒童及少年福利法第70條第1項前段規定， 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，與少年事件 處理法第85條第1項規定相同，而兒童及少年福利法第1條 第2項規定「兒童及少年福利依本法之規定，本法未規定 者，適用其他法律」，應認新公布施行之兒童及少年福利 法前開規定為少年事件處理法前開規定之特別法，自應優 先適用，然「兒童及少年福利法」乃於被告等人行為後始 公布施行，已屬法律變更，經比較結果，行為時之少年事 件處理法第85條第1項規定，於被告並無不利，爰依95年7 月1日修正公布施行之刑法第2條第1項，適用行為時之少 年事件處理法第85條第1項規定加重其刑，並遞加重之。 (四)至被告丙○○雖曾於82年間，因違反麻醉藥品管理條例案 件，經法院判處有期徒刑6月，於82年2月15日易科罰金執 行完畢，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可按，惟因 被告丙○○為前開犯行之時間為87年2月中旬，業經本院
認定如前，若逾87年2月16日，即非於受有期徒刑之執行 完畢後5年以內再犯本件有期徒刑之罪，而不構成累犯， 因前開被告丙○○之犯罪時間，經本院調查後，仍無法查 知確切時間，故以利益歸於被告之原則為認定，認被告丙 ○○此部分犯行，已逾受有期徒刑執行完畢5年後所犯， 而不構成累犯，併此說明。
四、原審以檢察官核發之搜索票，上載受搜索人為被告陳志元， 其效力不及於證人甲○○，因認警員擅自於證人甲○○之書 包內搜索而查扣之安非他命14包及帳單等物，難謂係依法定 程序而取得之證據，並無證據能力，不能資為認定本件犯罪 事實之依據，屬不能證明被告丙○○及陳志元犯罪，進而為 被告丙○○、陳志元無罪之諭知，即有未合。檢察官上訴意 旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決關於丙○○部分 撤銷改判。爰審酌被告丙○○犯罪之動機係為販賣安非他命 獲利、目的、手段，犯罪所生之危害、本件所查扣之安非他 命數量達14包（淨重10.18公克），及其等犯罪後否認推諉 之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。五、扣案之安非他命14包（驗後淨重10.18公克）業經鑑驗明確 ，為違禁物；至匯款單、帳單各1張為被告等供犯罪所用且 為共同被告陳志元所有之物，應分別依第38條第1項第1款、 第2款規定沒收。又被告犯罪所得新台幣壹萬捌仟伍佰元， 應依刑法第38條第1項第3款宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另稱被告丙○○及陳志元等尚有共同販賣安非他 命予綽號『小桐』者之犯行，亦涉有販賣化學合成麻醉藥 品之罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15 4條第2項、第156條第2項分別定有明文。 (三)公訴意旨認被告2人尚犯此部分罪嫌，係以同案被告陳志 元於警訊所陳為依據（見偵查卷第9頁背面），然經依據 同案被告陳志元供述之呼叫器及行動電號碼，查知綽號「 小桐」者乃甲○○唸桃園壽山國中時之同學陳心怡，而證 人陳心怡到庭證稱：「（有無用該行動電話、呼叫器買安 非他命？）沒有」、「（有無向被告3人買安非他命？） 沒有」等語（本院88年度上訴字第2704號卷第56頁背面） ，且經囑被告陳志元指認在場之證人陳心怡，亦據其否認 其事在卷，另陳心怡亦陳明不認識被告陳志元，是此部分 顯僅有同案被告陳志元之警訊自白，而此自白經查並無任
何補強證據以為輔助證明，兼以證人陳心怡與被告陳志元 均否認其事，此外，復查無其他證據證明被告陳志元、丙 ○○有販賣安非他命予綽號『小桐』即證人陳心怡之情， 自不能證明其犯罪，此部分原應為無罪之諭知，惟公訴意 旨認此部分與前開被告丙○○及陳志元共同販賣安非他命 予姓名年籍不詳綽號「娃娃」及冒用「黃漢威」姓名之人 部分有裁判上1罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前（即行為時）麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款、少年事件處理法第85條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第56條、第38條第1項第1款、第2款、第3款，判決如主文。
本件經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 23 日 刑事第七庭 審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印
法 官 蔡 光 治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 韋 杉
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文：
修正前麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第1 款：一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得 併科五萬元以下罰金。