臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第492號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 黃哲東律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院92年度
訴字第1789號，中華民國93年10月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第12771號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑參年捌月，禠奪公權參年，所得財物新臺幣貳萬伍仟元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○於民國89年11月21日至91年6月20日任職於台北市政府 工務局養護工程處 (下稱養工處)養護工程隊（下稱養工隊） 第6分隊，擔任道路巡視員，職司台北市南港區○○○區○ 道路挖掘違規查報工作，於巡視轄區之公共設施有傳真函（ A或B）的違規情事，如屬情節輕微可以口頭告知，如違規情 節嚴重則依養工處道路挖掘晨間查報作業程序規定，填寫違 規傳真通知函，簽請分隊長核定，並傳真通知管線單位限期 改善，若不改善需拍照存證陳請建請罰款等情，為依據法令 從事公務之人員，竟基於概括犯意，有下列關於職務上行為 收受賄賂之行為：
㈠新世紀資通股份有限公司（下稱新世紀公司）申請挖掘台 北市內湖區○○○路○段21巷至瑞光路112巷道路埋設電信 管道工程（下稱民權東路瑞光路工地），經養工處核發北 市養掘字第（90）－（ＴＺ）00000000號挖掘道路許可證 ，施工期間自90年8月1日起至同年月31日止，並延期加簽 自90年9月15日起至同年月30日止，新世紀公司將該工程 轉包予合機電線電纜股份有限公司（下稱合機公司）再轉 包予泰華實業股份有限公司（下稱泰華公司）施工，丙○ ○於上開施工期間之90年9月間某日，因巡視道路至台北 市○○路76巷時（與民權東路6段交叉口附近），發現正 在該路段施工之泰華公司有柏油散落及交通阻塞等違規情 事，而要求施工人員改善，施工人員向泰華公司工程處處 長戊○○反映丙○○刁難後，戊○○即請示常與養工處有 業務往來之謝河坤（謝河坤為台灣電力公司工程協調員， 係依據法令從事公務之人），戊○○、謝河坤即向闕瑞雄
（91年4月6日死亡，另為不起訴處分）詢問該如何處理， 闕瑞雄示意如要避免丙○○刁難，應表示一下行賄丙○○ 。戊○○、謝河坤與泰華公司工地主任羅文治三人避免丙 ○○於施工期間為之刁難，由戊○○指示羅文治行賄新台 幣（下同）二萬元予丙○○。90年9月間某日丙○○到該 工地時，羅文治即在工地附近之瑞光路76巷內，以信封袋 裝二萬元現金夾置在設計圖內，攤開設計圖讓丙○○看到 裝現金之信封袋後交付予丙○○收受示意其於巡視道路時 儘量予以通融，不要填具改善傳真通知函。
㈡和信公司申請挖掘台北市○○路○段（即港墘路口至基湖 路口間之內湖路1段）道路埋設電信管線工程（下稱內湖 路港墘路工地），經養工處核發北市養掘字（90）－（Ｔ Ｕ）00000000號挖掘道路許可證，全部工程分25期，原施 工期間原自90年11月3日至同年月14日止，因工程延宕， 其中第1至15期由同年15日起展期至同年月30日止，和信 公司發包後轉包予泰華公司施作，戊○○、謝河坤、羅文 治為避免曾子男刁難，復由戊○○向謝河坤請領五千元， 並裝在信封袋內指示羅文治行賄丙○○，羅文治即於該工 地施工期間之之11月下旬某日，在內湖路一段500號附近 交付五千元予丙○○收受示意其於巡視道路時儘量予以通 融，不要填具改善傳真通知函。
二、案經法務部調查局台北市調查處報請台灣台北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：被告抗辯伊於調查局中自白係調查員於訊問前脅 迫伊如不承認會將伊關起來所致；至於其在偵查中雖然自白 有收受二萬元及五千元之事實，然係因調查局人員於訊問前 向其詐騙犯行有監聽譯文可證，並威脅若其不自白受賄二萬 元及五千元，將聲請檢察官聲押，是以當日移送檢察官接續 偵查時，其受調查局人員詐欺脅迫之非自由意志狀態仍然存 續，所以才會在偵查中自白，此種偵查中自白亦無證據能力 云云。查：經本院勘驗被告於調查局接受訊問時之全程錄影 帶，被告由11點6分14秒開始訊問迄至15時28分12秒完成訊 問簽名按指印止，全部訊問過程平和，負責訊問之調查員並 無強暴、脅迫被告之情事，且為連續錄影，有本院94年5月5 日勘驗筆錄足稽。證人即為被告製作訊問筆錄之調查員乙○ ○於本院審理時，否認於訊問被告時有以聲請檢察官羈押情 事脅迫被告自白，並稱聲請羈押與否，為檢察官之權限，且 被告是由服務單位之政風人員陪同應訊，詢問前政風人員均 在場等語（見本院卷一第143頁）。而被告亦自承負責訊問
問製作筆錄之調查員並未對其施以脅迫等語（見本院卷一第 126頁94年9月5日準備程序筆錄）。顯見被告於調查局接受 訊問製作筆錄之際應未受強暴、脅迫取供之情事至明。再者 ，被告於本院準備程序及審理時時復自承：當天係上午10 、11時許抵達調查站，下午5、6時許離開，是政風室人員陪 同前往等語（見本院卷一第22之1頁94年3月9日準備程序筆 錄；第144頁94年9月27日審判筆錄），經比對上述被告於調 查站製問作訊問筆錄之起始時間可知（即11時6分14秒）， 被告甫抵達調查站不久即開接受訊問製作筆錄，再佐以被告 及證人乙○○上開所述亦可知，被告係由伊服務單位之政風 室人員陪同前往調查局，則調查局之人員在訊問前之短瞬時 間內及政風人員在場情況下脅迫被告自白之可能性幾微？尤 有甚者，由上述勘驗過程可知，調查站訊問筆錄之內容，均 係被告自陳，如係事前遭脅迫所致，勢必事先由調查員提供 資料，強迫被告記下，衡情度理，顯非如此短暫之訊前階段 可竟其事？被告所辯，於訊問前遭不詳之調查員脅迫云云， 顯悖於常理，自難憑採，故其於調查站之自白，應係出於自 由意旨所為無訛；又被告於調查站之自白既無遭詐欺脅迫之 情事，則其辯稱於調查中遭詐欺、脅迫心理害怕，不得已於 檢察官偵訊時自白之說詞，自亦不足採信。況被告自白任意 性之證據排除法則目的，旨在禁止偵訊人員使用不當方法取 得證據以免侵害人權，若係第三人向被告施用不正方法，被 告因自身心理狀態考量而在偵訊人員面前自白犯罪，所因而 獲得之自白仍應有證據能力，否則被告之心理層面並非旁人 所得探究，而偵訊人員所為之偵訊過程既然符合法律規定， 若謂因此而無證據能力，實非刑事訴訟法第156條所欲規範 之旨。查本件是否聲請羈押係由檢察官所決定，而聲請羈押 是否獲准，係由法院所決定，法律對被告人身自由之保障設 有此兩階段之審查程序，一切均依法律規定為之，非調查局 人員可以左右，姑不論調查人員並未以聲請羈押脅迫被告自 白，已如前述，即被告身為國家公務員智識程度非低，豈可 能因此而遭詐欺脅迫致自白犯罪？且若其自白非出於自由意 志，則在檢察官問及「鍾某及羅某於結婚時是否有包禮金二 萬元給你？」、「是否與鍾某吃過犯喝過花酒？」、「除此 二萬五千元，其他還有無收賄？」等其他貪污罪嫌時，亦應 違反自由意願一併予以坦承才是，豈有均答稱「沒有」之理 ？（見90年度他字第5748號卷第129頁正反面）此益見被告 於偵查中所為之供述並無違反自由意志之情形；更何況被告 上開自白係在檢察官面前為之，檢察官偵訊過程中並未以任 何強暴、脅迫之方法偵訊，被告或許因本身心理壓力擔心遭
檢察官聲請羈押，幾經考慮、依其訴訟策略衡量始為自白， 則該自白結果既與偵訊人員無涉。綜上，被告在調查站及檢 察官面前所為之自白，既係出於自由意志所為，至均有證據 能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承於90年間擔任養工處養工隊第6分隊 道路巡視員，負責巡視泰華公司所施作之民權東路瑞光路與 內湖路1段工地（即港墘路口與基湖路口間），惟矢口否認 有何違背職務收受賄賂之犯行，辯稱：其根本沒有收受羅文 治所交付的兩萬元及五千元，羅文治有可能假借行賄名義將 謝河坤或戊○○交付之金錢中飽私囊，自不能以羅文治片面 之證詞而認為其有收賄犯行；而羅文治、戊○○、謝河坤三 人原來均不承認有行賄，且對於犯罪之經過前後供述不一顯 不足採，所為不利於其之證詞顯不可信；再者，其了解泰華 公司的新工法，所以不可能向泰華公司人員刁難，且該兩工 地如有柏油散落或阻塞交通等違規事由存在，亦有依法填具 傳真通知函云云。經查：
（一）被告丙○○係養工處養工隊第6分隊道路巡視員，職司南 港區○○○區○道路挖掘違規查報工作，而為依據法令從 事公務之人員，於巡視道路時有依照台北市政府工務局養 護工程處道路挖掘晨間查報作業程序規定，就違規情事情 節重大填寫「養護工程處違規挖掘傳真通知（Ａ或Ｂ）函 」簽請該處養護工程隊分隊長核定之職務之事實，業據被 被告自承不諱，並有台北市政府工務局養護工程處道路挖 掘晨間查報作業程序規定、養護工程處違規挖掘傳真通知 （Ａ或Ｂ）函、台北市政府工務局養護工程處94年3月23 日北市養工人字第09461650500號函足憑（見外放證物袋 、本院卷一第42頁）可稽。又道路巡視員職務為巡視轄區 之公共設施有傳真函的違規情事，如屬情節輕微可以口頭 告知，又違規情節嚴重則依養工處查報作業程序規定，填 寫違規傳真通知函，簽請分隊長核定，並傳真通知管線單 位限期改善，若不改善需拍照存證陳請建請罰款等情，亦 據證人許裕茂證述甚詳（見原審93年7月12日審理筆錄） ，並有台北市政府工務局92年8月22日北市工養字第 09232186500號函（見91年度偵字第25108號卷第30頁）附 卷可參。顯見道路巡視員針對傳真通知函上所載違規事項 ，得依情節嚴重之程度，酌量以口頭規勸或以填具傳真通 知函之方式飭令改善之裁量權限至明。
（二）新世紀公司申請挖掘台北市內湖區○○○路○段21巷至瑞光 路112巷 (下稱民權東路瑞光路工地)道路埋設電信管道工
程，經養工處核發北市養掘字第（90）－（ＴＺ）000000 00號挖掘道路許可證，施工期間自90年8月1日起至同年月 31日止，並延期加簽自90年9月15日起至同年月30 日止， 新世紀公司將該工程轉包予合機合機公司，再轉包予泰華 施工；另和信公司申請挖掘台北市○○路○段（下稱港墘 路口至基湖路口間之內湖路1段工地）道路埋設電信管線 工程，經養工處核發北市養掘字（90）－（ＴＵ） 00000000號挖掘道路許可證，全部工程分25期，原施工期 間原自90年11月3日至同年月14日止，因工程延宕，其中 第1至15期由同年15日起展期至同年月30日止，和信公司 發包後轉包予泰華公司施作等情，有養工處核發北市養掘 字第（90）－（ＴＺ）00000000號及北市養掘字（90）－ （ＴＵ）00000000號挖掘道路許可證 (見外放證物袋)， 並經證人即泰華公司負責人鐘慶茂證述屬實。而上述泰華 公司承作之【民權東路瑞光路工地】、【港墘路口至基湖 路口間之內湖路1段工地】，該兩工地之道路巡視員為被 告丙○○等情，業據被告丙○○坦認不諱，核與證人即養 工處養工隊第六分隊分隊長許裕茂證述情節相符（見原審 93年7月12 日審理筆錄）。
（三）被告曾於上開二處工地施工期間，自泰華公司聘雇之工地 主任羅文治處收受賄款各二萬元、五千元之事實，有下列 事證足憑：
⑴被告丙○○於上揭時、地由固網業者新世紀資通公司管路 承包商鐘慶茂僱用之現場監工羅文治處，先後受二萬元、 五千元之事實，業據其於調查站訊問時自白不諱（見90年 他字第5748號卷第139頁背面、第140頁正面）；於偵查中 自白稱：「（是否自羅文治處受賄？）是，90年9月、10月 間在瑞光路，羅文治打電話約我至北市○○路76巷內見面 ，他用信封袋內裝二萬元塞給我，跟我說「互相互相、拜 託拜託」，我原來拒絕，後來他再塞給我，我就收下，因 為在交錢前一天我到民權東路6段他們工地巡視，我發現他 們路況不好，柏油散落一地，他說他會改進」、「（按規 定如此狀況該如何處理？）我們必須傳真他們叫他改善， 如果有改善就不裁罰」、「（羅某交錢時是否有告知係因 昨天巡視的事？）沒有，我收錢時認為他是想塞我的嘴」 、「（是否另有收受賄款？）有，之後在基湖路工地，我 發現他們管障會影響交通，叫他們改善，隔日（應為隔幾 日）我經過內湖路1段500號附近，羅某在該處施工，把我 拉到一旁，又拿一個信封袋給我，什麼都沒說，後來我到 路旁看是五千元」等語（見90年度他字第5748號卷第128至
129頁背面），從而被告確實有關於職務上行為收受兩萬元 及五千元賄款之事實。
⑵再者，證人羅文治證稱：丙○○曾於90年9月間到民權東路 瑞光路工地刁難，於是戊○○打電話指示其拿兩萬元給丙○ ○，到工地後因丙○○不在現場，其就打電話給丙○○，說 其為工地主任、若對工地施工有任何問題請到現場來，約一 個多小時後丙○○到工地附近，其就用一個信封裝兩萬元， 用設計圖夾起來，把設計圖攤開讓丙○○看到設計圖裡面的 錢，然後整個交給丙○○，於是當天丙○○就沒有開單告發 ，後來向謝河坤或戊○○其中一人請款；過了20幾天，90 年11月間內湖路港墘路工地開工時，戊○○拿一個信封內裝 五千元要其交給丙○○，其就在該工地開工後某日，在內湖 路一段500工地附近交給丙○○等語（見原審93年7月12日、 9月30日審理筆錄），核與證人戊○○證稱：90年9月間，工 地工班說丙○○對施工有很多意見，因為泰華公司所使用的 是新的施工方法，丙○○不清楚才會有意見，其就打電話指 示羅文治交付兩萬元行賄丙○○，然而羅文治事後未向其請 款，所以本來以為沒有給，是本案發生後才知道由謝河坤先 墊款；又於90年11月15日內湖路港墘路工地開工前，為了怕 丙○○又來刁難，所以向謝河坤拿五千元（不過當時只有說 要給丙○○，沒有說是哪個工地），並透過羅文治交給丙○ ○等語（見原審93年7月12日、9月30日審理筆錄），核與證 人謝河坤證稱：90年9月間，戊○○說丙○○到民權東路瑞 光路工地工地刁難，其要戊○○請示闕瑞雄，戊○○說闕瑞 雄建議包紅包給丙○○，其說反正丙○○要結婚，要戊○○ 包兩萬元給丙○○，後來才知道是在民權東路瑞光路工地， 由羅文治交付兩萬元給丙○○，因為當日在公司樓下遇見羅 文治向其抱怨丙○○收錢，其就補了兩萬元給羅文治；過幾 天丙○○又來囉唆，其就拿五千元給戊○○，透過羅文治轉 交等語（見90年他字第5746號卷第121頁、原審93年7月12 日審理筆錄），而與被告丙○○前開自白收受二萬元及五千 元之情節相符，是以戊○○、謝河坤確實有於事前或事後交 付二萬元、五千元予羅文治，再由羅文治轉交給丙○○行賄 等情，已非無憑。再者，依照法務部調查局針對謝河坤使 用之0000000000號行動電話實施通信監聽結果，謝河坤與 羅文治於90年10月25日有下述之對話內容: 「謝: 那個上 次我們拿二萬塊給丙○○；羅文治: 對。謝: 那個是民權 東路那個案子嘛！；羅文治: 對。謝: 所以他們的想法是 這個案子沒有給啦！: 羅文治：應該不會吧。謝: 沒有什 麼應該不應該，市政府的人都市這樣，怎麼會應該不會！
羅文治: 哈。謝: 你跟他碰過頭了嗎？羅文治: 我正在跟 他說話。謝: 拿個五千塊給他啦，你身上有嗎？羅文治: 我看情形在那個啦！‧‧」，有通信電信監察作業報告表 譯文、臺灣桃園地方法院檢察署90北檢茂聲監字第307號通 信監察書、通信監察書電話附表、法務部調查局臺北市調 查處通訊監察聲請書足憑（91偵字第12771號卷第60、61 頁；本院卷一第55至59頁），益徵，證人羅文治、戊○○ 上開所證，均有所本，可以信實，足堪為被告上揭自白之 補強證據。
⑶被告嗣後推翻調查站及偵查中之自白，改辯稱；羅文治可 能將二萬元及五千元中飽私囊而為不實之證詞云云，復辯 稱：羅文治、戊○○於調查局中均否認有交付二萬元及五 千元予其，偵查中才一改前詞陳述有交付賄款，且謝、鍾 、羅三人於原審準備程序時先是否認起訴犯罪事實，嗣後 因接受協商才有條件承認犯罪，彼三人證詞前前後後反覆 不一，自不能作為認定其犯罪之證據云云。然而，被告羅 文治如係將上述二萬元、五千元中保私囊，衡情於偵查之 初，即無在調查站否認交付賄款予被告之理，被告上開羅 文治中飽私囊之辯解，前後即有齟齬，其中飽私囊之說， 洵無足取。再按證據之取捨，事實之認定，屬事實審法院 之職權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不 得任意指為違法，又證人之供述前後縱有參差或歧異不一 ，事實審法院仍得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理 之比較定其取捨，苟所供述證據之一部與基本事實相符時 ，仍得資為斷罪之依據（85年度台上字第4940號判決參照 ）。查：本件證人羅文治於調查局中雖陳稱：丙○○表示 民權東路工地因道路封閉嚴重影響交通，且路面不潔，因 此戊○○指示其拿二萬元給丙○○，但其並未交付，又事 後謝河坤指示其提現金五千元給丙○○，但其認為與丙○ ○不熟沒有必要，所以才沒有致送云云（見90年度他字第 5748號卷第95頁、91年偵字第12771號卷第285至286頁）， 證人戊○○於調查局中陳稱：在內湖區○○○路○段施工時 ，丙○○表示該路段封閉道路施工不合規定，且路面髒亂 有意開告發單，其即通知羅文治交付二萬元予丙○○，但 羅文治向丙○○說明後丙○○便離去，是以羅文治並未交 付二萬元云云（見90年他字第5748號卷第89頁、第151頁） ，然羅文治於原審審理時已證稱：當初是因為沒有去過調 查局很害怕，且擔心亂講話會影響自己及其他人的工作， 所以才會否認交付賄款給丙○○，事實上確實一共給了二 萬五千元，在本院所述才是實情等語（見原審93年7月12
日審理筆錄第11頁、第13頁、9月30日審理筆錄第4頁）， 戊○○亦證稱：其指示羅文治交付二萬元給丙○○，但羅 文治事後並未向其請款，其以為羅文治沒有給，所以在調 查局才會說羅文治沒有給，案發後了解情況，才知道是由 謝河坤補給羅文治等語（見原審93年度9月30日審理筆錄第 4頁）；又戊○○、謝河坤、羅文治三人雖於原審準備程序 中否認犯罪，然彼三人並非否認交付賄款，而係抗辯非要 求被告為違背職務之行為，況鍾、謝、羅三人因遭重罪起 訴而於原審準備程序中本於防衛自己之權益為答辯，隨著 訴訟程序之進行乃決定供出實情，與常情並無相違之處， 且彼三人於原審審理中以證人地位經控辯雙方交互詰問結 果，其於原審之證詞並無瑕疵可指且與事實相符，自難僅 以其供述前後不一，而遽認其於原審之證詞不可採信。被 告上述辯解，均屬推諉及卸責之詞。
（四）至被告聲請傳喚之現場監工人員丁○○、甲○○、許豐洲 於本院審理時之證詞，均無從為被告未收受賄款之證明； 此外，被告又聲請調閱泰華公司之工地日誌、工地零用金 日記帳、郵局提款卡紀錄以證明鍾、謝、羅三人證稱交付 二萬五千元給被告係不實，然證人戊○○於原審已證稱： 工地日記帳是記載關於工程的部分，賄款部分並沒有記帳 ，因為提前完工可以領到獎金，所以是用自己的零用金先 墊款等語（見原審93年7月12日審理筆錄第21頁），且交 付之賄款並不一定係由提款機所領取，被告此部份之聲請 尚難證明其反證事實，故亦無調查之必要，附此敘明。（五）辯護亦意旨雖以：證人戊○○自承內湖路1段之管線工程 已於90年11月15日竣工，則泰華公司顯無必要於11月下旬 仍向被告行賄，證人所指顯有瑕疵云云。然查：證人戊○ ○於本院準備程序時證稱：內湖路1段之工地，最初申請 25 期施工就是從11月3日起至11月14日全部完工，因為工 程延宕，所以我們一開始從25期開始施工，做到11月13日 只做到第10期，所以在13日以前我們就預期不能如期完工 ，就提前申請延展，把1─15期部分全部請求從15日開始 延展到30日。但是1─25期管溝工程是11月15日完成，之 後養工處他們還要刨除路面，統一發包，鋪上瀝青，雖 然刨除路面、鋪上瀝青不算我們的工程，但是在這些工程 開始前，有關於路面下陷或其他問題，都是要我們包商負 責，被告還是可以繼開罰單等語。而被告丙○○對於上開 包商權責之劃分，亦不爭執，並表示規定確實如此等語（ 見本院95年6月30日準備程序筆錄），顯然於工程完工後 ，於刨除路面除鋪瀝青前，有關道路陷落或也其他問題，
仍應由原承包廠商負責，若為有違規事件，被告仍得依法 以口頭或填具傳真通知函斥令施工單位改善至明，是辯護 意旨上開所指，容屬誤會，自難據為證人證詞存有瑕疵之 認定。
（六）綜上各述，本件事證已臻明確，被告推翻調查站及偵查中 之自白，否認犯罪，顯細飾詞卸責，其上揭關於職務上行 為受賄賂之犯行，可以認定，自應依法論科。
二、被告行為後，貪污治罪條例第2條關於行為人身分（即犯罪 主體）之規定，已於95年5月30日修正公布，同年7月1日生 效施行，修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之定義，應 適用同日生效施行之刑法第10條第1項之立法解釋定之，查 被告丙○○係養工處養工隊第6分隊道路巡視員，職司南港 區○○○區○道路挖掘違規查報工作，而為依據法令從事公 務之人員，已如上述，無論依新、舊貪污治罪條例第2條規 定，均屬該條例規範之行為人（即犯罪主體)，故修正後之 規定並未利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用行為 貪污治罪條例第2條規定，界定其身分；又被告行為後，刑 法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並 於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除 連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影 響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條 第1項規定，比較新、舊法結果，新法須以數罪論，舊法則 為裁判上一罪，自應適用較有利於被告之行為時法律即舊法 論以連續犯（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。核 被告所為係違反貪污治罪條例第6條第1項第3款之依據法令 從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪。其先後兩 次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概 括犯意為之，依連續犯規定以一罪論並加重其刑。又其犯罪 所得財物在五萬元以下，情節輕微，依同法第12條第1項規 定減輕其刑，並先加重後減輕之（至被告於偵查中雖曾自白 犯罪，然並未自動繳交全部所得財物，自無從依同法第八條 第二項規定再予減輕其刑）。至起訴書雖未就前開犯罪事實 ㈡之犯行提起公訴，然該部分與檢察官已起訴並經本院論罪 科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係已如前述，而為起訴效 力所及，本院自應一併予以審理，附此敘明。
三、公訴人雖以被告所為係犯同條立第4條第1項第5款之違背職 務行為收受賄賂罪云云。然查：道路巡視員職務為巡視轄區 之公共設施有傳真函的違規情事，如屬情節輕微可以口頭告 知，又違規比較情節嚴重則依養工處查報作業程序規定，填 寫違規傳真通知函，簽請分隊長核定，並傳真通知管線單位
限期改善，若不改善需拍照存證陳請建請罰款等情，亦據證 人許裕茂證述甚詳（見原審93年7月12日審理筆錄），並有 台北市政府工務局92年8月22日北市工養字第09232186500 號函（見91年度偵字第25108號卷第30頁）附卷可參。再徵 以：卷附傳真通知函列舉之違規事由，其中「管溝柏油修復 補不良」、「施工後未依規定清理路面造成環境污染」、「 管溝切割不良」、管溝回填後廢土未及時運除或造成環境污 染」、「未依規定施工以致造成交通阻塞」，均屬欠缺客觀 上劃一可循標準之不確定概念，而主觀上認定之標準，極可 能因人而異，故本質上存有裁量之屬性，由是可徵，道路巡 視員針對傳真通知函上所載違規事項，得依情節嚴重之程度 ，酌量以口頭規勸或以填具傳真通知函之方式飭令改善之裁 量權限至明。從而，泰華公司施工期間，縱有證人羅文治等 人所指上述違規情事 (指柏油散落造成環境污染、未依規定 施工導致交通阻塞），其違規之事項既屬上述主觀上得予裁 量之規定，惟被告選擇填具傳真通知函或以口頭規勸改善。 既有裁量之權，即難認其未填具傳真通知書係屬違背職務之 行為。至台北市政府養工處93年8月5日北市工養字第093320 8890 0號函雖略以：違規通知函上所列舉之事項，無論情節 輕微與否，道路巡視員均需依法填具通知函云云，顯然與上 開列舉之違規事項有本質上無法相容及執行標準無法劃一之 困難，其徒然於文字上回應原審之查詢，自不足資為不利被 告之認定。再者，被告曾於90年11月15日、19日、21 日、 22日、23日、29日針對和信公司上述內湖路1段工地填具道 路違規改善傳真通知函之事實，亦有養工處編號120、125、 131、132、135、141違規改善傳真通知函足稽（見本院卷二 94年11月24日答狀附證3至附證8），益見被告丙○○並未因 受收受賄款，而對於通知函上客觀具體可見之違規事項，有 未依法填具傳真通知函之違背職務行為。綜上，被告上開收 受賄款之所為，要僅成立對於職務上行為收受賄賂罪，起訴 法條容有誤會，應予變更。
四、公訴意旨另以：丙○○復基於與前述相同之概括犯意，於90 年10月25日晚間，至台北市○○路及內湖路一段交叉口處巡 視道路時，發現泰華公司本路段施工埋管超越基湖路工區， 埋設手孔於內湖路上，且有妨礙交通之虞，已構成「台北市 政府工務局養護工程處道路違規改善傳真通知函」內之「未 經申請許可擅自挖掘道路」及「未依許可位置（擅自變更） 挖掘埋設」兩項違規事由，丙○○因而向羅文治表示泰華公 司已擅自挖掘，要求改善，戊○○即電謝河坤報告上情，戊 ○○在台北市○○○路泰華公司樓下交付五千元與羅文治要
行賄丙○○五千元之用，以免滋生事端，翌（26）日，羅文 治即於內湖路一段500號附近，以信封袋裝五千元現金交付 丙○○，丙○○於收受賄款後，果違背職務未依規定應填寫 「養護工程處違規挖掘傳真通知函」予以查報；檢察官於原 審審理時另補充犯罪事實以：被告於90年11、12月間，在南 港區某活動中心，收受羅文治佯以禮金名義所交付之賄款六 千元，用以賄買依法應舉發前開工程施工違規而不舉發之違 背職務對價行為等語（見原審92年12月25日審理筆錄第2頁 、93年9月30日審理筆錄第2頁）。訊據被告丙○○堅決否認 上開犯行，辯稱：其並未就泰華公司「未經申請許可擅自挖 掘道路」及「未依許可位置（擅自變更）挖掘埋設」兩項違 規事由收取五千元賄款；又其雖有收受禮金六千元，然結婚 同事親友致贈禮金實屬禮俗之往來，並無違法可言等語，經 查：
（一）關於10月26日交付五千元部分：證人羅文治於偵查中 證稱：「（（提示同日電話譯文）羅文治說丙○○又 來刁難，謝河坤說你拿五千元予丙○○有沒有意見？ ）沒有意見，但這次沒有給」（見91年度偵字第 25108號卷第67頁），於原審審理時證稱：「（你說 在基湖路手孔蓋施工時，你沒有送五千元給丙○○？ ）時間上有誤，我確實有送五千元，一樣是在內湖路 ，但不是因為手孔蓋的部分，內湖路、基湖路這次， 我沒有給他五千元，我給他五千元是在之後，時間是 在90年11月間．．．」、「．．．內湖路基湖路手孔 的部分，這次我沒有給他五千元，我們處長交代我給 他三次，一次是瑞光路兩萬元，我有給。一次是內湖 路基湖路五千元，我沒有給。另一次是內湖路港墘路 五千元，我有給。我在偵查中講給五千元的事，指的 都是內湖路港墘路的部分」、「（你在偵查中說在內 湖路一段500號工地交五千元給丙○○，指的是那個 工地？）我說的是港墘路的工地，起點是從港墘路到 內湖路一段500號．．．」（見原審93年7月12日審理 筆錄第11頁、第13頁、9月30日審理筆錄第3頁、第4 頁），證人戊○○證稱：「．．．90年10月24日晚上 ，25日凌晨，我接到羅文治電話，說丙○○有過來， 說我們施作時底下有其他公司管線．．．我就在電話 中交待羅文治再給丙○○五千元，但他當天沒有跟我 回報有沒有給，我是事後才知道他沒給」、「羅文治 在電話中說丙○○刁難基湖路手孔蓋部分，我就在電 話中指示羅文治給五千，但事後他一直沒有跟我請款
」、「我把港墘路五千元的情形與之前指示羅文治在 基湖路工地給五千元的情形搞混了。事實上基湖路是 我口頭指示，他沒有回報，本案件爆發後，我去了解 才知道這次沒有給．．．」（見原審93年7月12日審 理筆錄第17頁、9月30日審理筆錄第5頁），足見曾子 南收受五千元部分係關於90年11月15日展期之內湖路 港墘路工程，關於90年10月底內湖路基湖路本線道路 埋設電信管道工程，泰華公司手孔蓋越界違規部分， 丙○○並未收受任何賄款，起訴書認此部份被告涉犯 貪污罪嫌，容有誤會。
（二）關於禮金六千元部分：證人羅文治證稱：丙○○結婚 時戊○○交給其一個紅包袋，用膠水封起來，指示其 送到南港的一個活動中心，其不知道包多少錢等語（ 見原審93年7月12日審理筆錄第八頁），證人戊○○ 證稱：90年12月間丙○○結婚時本來要去赴宴，且打 算要包二萬元，臨時簿內也這樣記載，所以調查局才 會說二萬，但後來因工地趕工無法赴宴，所以只有包 六千元，且是以其與謝河坤名義一起包過去的等語（ 見原審93年7月12日審理筆錄第18頁、第21頁），並 有被告所提之禮金簿記載附卷可參，是以戊○○、謝 河坤所交付之結婚禮金為六千元應堪屬實。而當時泰 華公司已無任何案件在被告負責之轄區內（見原審93 年7月12日審理筆錄第19頁戊○○證詞），則被告收 受該金錢之時既無任何職務上事項存在，且兩人合贈 六千元禮金與一般禮金數額並無異常過高的情況，即 難謂被告此部份構成貪污罪。
綜上所述，本件復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指 犯行，然公訴人認此部份若構成犯罪，與本院前揭論罪科刑 部分有連續犯裁判上一罪關係，是不另為無罪之諭知，附此 敘明。
五、原審據以論罪科刑，原非無見，惟認定被告犯貪污治罪條例 第4條第1項第5款之違背職務行為收賄罪，尚有未洽。被告 上訴陳詞否認收受賄款雖無足取，惟原審判決既有可議，即 屬無從維持，自應予以撤銷改判。爰審酌被告身為養工處巡 視員，身負巡視道路等公共設施以維護民眾安全，竟未能廉 潔自持，違背職務收受賄賂，破壞國家公務員形象，情節非 輕，犯後猶否認犯行，顯無悔意等一切情狀，量處被告有期 徒刑3年8月，並依法宣告褫奪公權3年。至所收取之賄賂二 萬五千元，屬其犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之所得財 物，應依同條例第10條第1項之規定追繳沒收之，如全部或
一部無法追繳時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，行為時貪污治罪條例第2條前段、貪污治罪條例第5條第1項第3款、第10條第1項、第2項、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第37條第2項，行為時刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日 刑事第二庭審判長法 官 蔡國在 法 官 王詠寰 法 官 江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉文美
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千
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