臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第4020號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 義務辯護人李承志律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院92年度訴字第22號，中華民國94年10月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第3641號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，先於 民國91年1月31日凌晨，在桃園縣楊梅鎮○○街176號4樓其 居住處之樓下，以新臺幣16萬元之價格，向綽號為「惠君」 之真實姓名年籍不詳女子，販入不詳數量之第一級毒品海洛 因、第二級毒品安非他命，即無視其女友陳嘉錡、友人朱亭 諼（另為不起訴處分）同在其上開居住處內，仍獨自一人將 所販入之第一級毒品海洛因摻入糖粉，以自備之研磨機將之 混合磨成粉狀後，將之倒入模具組內，利用千斤頂互相擠壓 成塊狀，加以加工製造，再俟機出售不特定人從中牟利。嗣 於91年1月31日下午7時10分許，新竹市警察局第一分局員警 鍾金國、劉定宏等人據報，綜以甲○○為其轄內列管之施用 毒品人口，已經通知多次前往驗尿未到，遂先行前往勘查地 形，員警鍾金國在樓下守候，由員警劉定宏經敲門向鄰居查 訪時，發現甲○○所居住之房間內有不尋常之聲響，並向樓 下丟擲第一級毒品海洛因1包（毛重33.29公克）、第二級毒 品安非他命5包（毛重91.8公克）、分裝袋1批、研磨機2台 、千斤頂2台，發出重大聲響，員警交換所見聽現象後，出 示證件要求甲○○開門，經同意搜索，仍在屋內查獲漏未丟 棄之第一級毒品海洛因1包（毛重0.5公克）、第二級毒品安 非他命2包（毛重6.1公克），再經甲○○帶同員警，至住處 樓下其所使用車號為Z5-2120號自用小客車內，起出第一級 毒品海洛因8包（毛重16公克）、第二級毒品安非他命1包（ 毛重18.2公克），總計起出第一級毒品海洛因10包（總毛重 49.76公克、總淨重為45.04公克，純度為38.14％）、第二 級毒品8包（總毛重116.10公克，總淨重為109.94公克，平 均純度為88％）、分裝袋1批、研磨機2台、千斤頂2台、成 型模具組2組等物。經警解送本署諭命交保候傳期間，竟以 意圖營利，另於同年3月29日，在桃園縣中壢市某不詳地點
，以九萬元之代價，向綽號為「惠君」之真實姓名年籍不詳 女子，販入第一級毒品海洛因（毛重19.96公克、淨重為 18.20公克，純度為22.39％），將之放置於所駕前開車號 Z5-2120號自用小客車之中央扶手置物箱內，嗣於同年4月2 日凌晨2時30分許，甲○○駕駛該車搭載女友陳嘉錡，行經 新竹市○○路84號前，為警查獲，當場起出該販入未及販出 之海洛因，因認被告涉嫌違反毒品危害防制條例第四條第一 項之販賣第一級毒品及同條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。二、公訴人認被告甲○○涉有販賣第一級毒品之罪嫌，係以被告 於警詢之自白與證人陳嘉錡、朱亭諼於警詢之供述相符。且 陳嘉錡為被告甲○○女友，於檢察官偵查中亦陳稱：被告甲 ○○當時與其及朱亭諼均在員警辦公室內製作筆錄，有看到 員警將筆錄製作完成時叫被告甲○○看一看正確與否，並看 到被告甲○○在警詢筆錄上簽名捺指印，且於91年1月31日 警方前往查察時，有看到往外丟東西等情，並當庭繪製於警 詢時製作筆錄時之相關位置圖一紙，又陳嘉錡、朱亭諼均表 示有在警詢筆錄上簽名捺印，堪信被告甲○○、陳嘉錡、朱 亭諼於警局初詢時所陳情節係出於其自由意志所為之據實陳 述。並經證人鍾金國、劉定宏於檢察官偵查中證述屬實。且 被告於91年1月31日為警所查扣之白粉共計10包，含有第一 級毒品海洛因成份，總毛重為49.76公克、總淨重為45.04 公克，純度為38.14％，有法務部調查局91年3月11日調科一 字第080005107號鑑定通知書附卷足稽，另8包則檢出有甲基 安非他命成分，總毛重為116.10公克，總淨重為109.94公克 ，平均純度為88％，亦有內政部警政署刑事警察局91年2月 21日刑鑑字第09100025915號鑑驗通知書在卷可憑，以上開 純度及數量，其市價可達數十萬元至百餘萬元，辦案人員無 須付出如此高額代價以栽贓，參以該次查扣之物品尚包括有 分裝袋1批、研磨機「2」台、千斤頂「2」台、成型模具組 「2」組等物，辦案人員毋須如此大費周章準備「2」台相關 證物，以攀誣被告入罪。是被告甲○○前開物品為警察栽贓 一節與常情不符，顯係事後圖卸之詞，難以採信。且被告自 陳其無固定正當職業，則其於91年1月31日為警查獲後，又 旋於同年3月29日前後，以九萬元代價販入白粉，該白粉經 送驗後確知含有第一級毒品海洛因成份，毛重為19.96公克 、淨重為18.20公克，純度為22.39％，亦有法務部調查局91 年4月30日刑科一字第100001288號鑑定通知書在卷可稽，短 短不過3個月期間，竟付出高額款項購入毒品，顯見其係基 於意圖營利之概括犯意而再度販入，灼然甚明。並有同意搜 索之搜索扣押筆錄1紙，及第一級毒品海洛因10包（總毛重
49.76公克、總淨重為45.04公克，純度為38.14％）、第二 級毒品8包（總毛重116.10公克，總淨重為109.94公克，平 均純度為88％）、分裝袋1批、研磨機2台、千斤頂2台、成 型模具組2組、第一級毒品海洛因1包（毛重19.96公克、淨 重為18.20公克，純度為22.39％）扣案可證。三、訊據被告甲○○否認有非法販賣第一級、第二級毒品之犯行 ，辯稱：伊並未販賣海洛因及安非他命。91年1月31日警方 至桃園縣楊梅鎮○○街176號4樓搜索時，並未出示搜索票， 伊亦未同意警方搜索，扣案物品並非自前開處所搜索所得， 係警察搬入栽贓。當日製作警詢筆錄時並未錄音，且筆錄係 警察自行記載後要伊簽名。91年4月2日，係吳煌桂以低價販 賣海洛因予伊施用為由，誘騙伊南下新竹，而吳煌桂一上伊 車，即丟一包物品在車上，警方隨即到場查獲伊。當日於警 局做筆錄時，只要伊不配合，警方就打伊等語。四、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須 依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證 據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而 無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告 無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例可資參照。五、就被告被訴91年1月31日為警查獲販賣毒品犯行部分：（一）新竹市警察局第一分局員警李寶龍、張翔瑞、鍾金國、劉 定宏於91年1月31日查扣海洛因10包（合計毛重49.7公克 ）、安非他命8包（合計毛重116.1公克）、分裝袋25包、 千斤頂2台、攪拌機2台、壓縮模具2組、電子磅秤1台、行 動電話1具，有新竹市警察局第一分局扣押物品目錄表1紙 在卷，而被告抗辯前開扣押物品均非其所有，係警方違法 搜索而來等語。經查：
1. 本案經警於91年1月31日查扣之海洛因10包（合計毛重 49.7公克）、安非他命8包（合計毛重116.1公克）、分裝 袋25包、千斤頂2台、攪拌機2台、壓縮模具2組、電子磅 秤1台、行動電話1具，已如前述，再依證人李寶龍、劉定
宏、鍾金國所述（詳下述），前開扣案物品係分由桃園縣 楊梅鎮○○街176號4樓、該處樓下及車牌號碼Z5-2120號 自小客車中取得，然觀諸卷附之扣押物品目錄表僅單純記 載前開物品之所有人為甲○○，並未細分其出處，故無從 以該扣案物品清單判斷搜索之情形。惟觀諸被告、陳嘉錡 與朱亭諼於91年1月31日警詢筆錄中均敘述安非他命2包（ 合計毛重6.1公克）、海洛因1包（毛重0.5）係取自桃園 縣楊梅鎮○○街176號4樓，安非他命5包（合計毛重91.8 公克）、海洛因1包（毛重33.2公克）係在桃園縣楊梅鎮 ○○街176號4樓樓下取得，安非他命1包（毛重18.2 公克 ）、海洛因8包（合計毛重16公克）係取自Z5-2120 號自 小客車等語（見91年度偵字第3641號偵查卷第13頁、第19 頁、第20頁），而前開筆錄係員警於查獲本案後所製作， 苟前開毒品之出處與員警所搜索情形歧異，員警當會就此 為糾正，而未見員警就此為質疑，顯見本案扣案毒品之出 處應以被告、陳嘉錡、朱亭諼前開所述為據。再佐以證人 鍾金國於檢察官偵查中證述：分裝袋、模型等係由桃園縣 楊梅鎮○○街176號4樓樓下查獲等語（見91年度偵字第 3641號偵查卷第68頁），足認扣案之分裝袋25包、千斤頂 2台、攪拌機2台、壓縮模具2組、電子磅秤1台，係自桃園 縣楊梅鎮○○街176號4樓樓下取得。綜上，該91年1 月31 日扣案物品中安非他命2包（合計毛重6.1公克）、海洛因 1包（毛重0.5），係取自桃園縣楊梅鎮○○街176 號4樓 ；安非他命5包（合計毛重91.8公克）、海洛因1包（33.2 公克）、分裝袋25包、千斤頂2台、攪拌機2台、壓縮模具 2組、電子磅秤1台，係在桃園縣楊梅鎮○○街176 號4樓 樓下取得，另安非他命1包（毛重18.2公克）、海洛因8包 （合計毛重16公克）則係取自Z5-2120號自小客車等情， 堪以認定。則該取自桃園縣楊梅鎮○○街176號4樓之安非 他命2包（合計毛重6.1公克）、海洛因1包（毛重0.5）； 取自Z5-2120號自小客車之安非他命1包（毛重18.2公克） 、海洛因8包（合計毛重16公克）等物，均係經搜索而得 ，自應先調查該等搜索是否合法。
①按刑事訴訟法於第128條第1項規定，搜索應用搜索票。第 130條規定，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警 察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索 票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通 工具及其立即可觸及之處所，即所謂「附帶搜索」；同法 第131條第1項規定，檢察官、檢察事務官、司法警察官或 司法警察，因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，
有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內；因追躡現行犯或 逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內；或有 明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫，雖無搜索票， 亦得逕行搜索住宅或其他處所，即所謂「逕行搜索」。查 本件僅有搜索扣押筆錄一紙在卷，並未隨同檢附搜索票， 其執行依據亦未勾選本件係持搜索票執行（見91年度偵字 第3641號卷第27頁），足見本件員警於執行搜索時，並未 聲請搜索票，為無令狀搜索。本件既係無令狀搜索，自應 探討員警之搜索是否符合前開「附帶搜索」、「逕行搜索 」之情況。
②依證人劉定宏、李寶龍所述，渠等係因被告為渠所任職之 新竹市警察局第一分局所管制之毒品人口，因被告久未至 該局作尿液檢驗，故前往查訪（見原審92年4月3日訊問筆 錄），是渠等並非追躡被告而至前開處所，自非屬刑事訴 訟法第131條第2款情形。次查，證人李寶龍於原審審理時 證稱：被告係伊所任職之新竹市警察局第一分局所管制之 毒品人口，伊得知被告未居住於新竹，係在桃園縣楊梅鎮 ○○街176號4樓租屋居住，依伊以前偵辦毒品案件之經驗 ，判斷可能有丟包之情形，故伊要鍾金國在樓下觀察情形 。伊、劉定宏和張翔瑞三人上去被告住處，渠等敲門後先 由一個女子回應，詢問渠等要找誰，伊答稱一分局的李寶 龍要找木劍（即被告之綽號），該女子即未出聲，便聽到 丟棄鐵器的聲音，鍾金國即打電話通知伊有丟包之情形， 伊要鍾金國看好所有贓物，被告可能認為已經丟乾淨，便 開門，當時被告好像很緊張，其動作可能也太大而造成其 女友之驚嚇，被告看到其友人受驚，似要俯首認罪，伊詢 問被告毒品情形，被告承認毒品係其所丟，伊又詢問被告 是否另有毒品，被告答稱沒有，並說如果伊不相信的話可 以搜，渠等便在該處搜索，伊又詢問被告車子情形，被告 承認車內亦有毒品，並要陳嘉錡帶渠等至車上取出毒品等 語（見原審92年4月3日訊問筆錄）。證人劉定宏於檢察官 偵查中證述：被告為轄內列管毒品人口，經多次通知均未 至分局驗尿，經線報得知被告租屋地點，渠等前往勘查地 形準備聲請搜索票，鍾金國在樓下，伊與同事三人搭乘電 梯至4樓，先敲被告鄰居之門準備進行查訪，便聽到丟東 西之聲音等語（見91年度偵字第3641號偵查卷第67頁背面 ）；於原審審理時證稱：被告係伊所任職之新竹市警察局 第一分局所管制之毒品人口，因被告久未至該局作尿液檢 驗，伊得知被告在桃園縣楊梅鎮○○街176號4樓租屋，所 以直接至該處查訪，並要帶被告回局裡作尿液檢驗。伊至
該處敲門時，被告已先將毒品往下丟，渠等已發現被告犯 罪之證據。又渠等因怕被告屋內尚有其餘毒品未丟棄，所 以徵求被告同意後搜索房子其餘部分，渠等又懷疑被告車 內尚有毒品，所以詢問被告，被告自己提出等語（見原審 92年4月3日訊問筆錄）。證人鍾金國於檢察官偵查中證稱 ：當時伊在樓下，聽到鐵塊丟下來，因有窗簾，故不確定 是男是女所丟，丟下之物品有安毒、分裝袋、模型等，屋 內搜出一小包安非他命及海洛因，伊有列一張清單等語（ 見91年度偵字第3641號偵查卷第68頁）；於原審審理時證 稱：伊當日之任務係在樓下監控，發現丟包時，李寶龍要 伊將東西扣住，待被告承認之後，伊同事才要他將東西拿 上去等語（見原審92年4月3日訊問筆錄）。故由證人劉定 宏、鍾金國所述，可知91年1月31日前往桃園縣楊梅鎮○ ○街176號4樓處查訪時，僅有鍾金國一人於樓下監控，李 寶龍等人並未目睹前開所稱搜索處丟棄毒品之情形，故判 斷當時是否符合緊急搜索情狀，自應以鍾金國所述為準。 而依鍾金國前開證述內容，其並不能確定所述上開物品係 自何樓層丟下，亦不能確定係自被告居處所丟下，充其量 可知該處有丟棄毒品之情形，更無法確定係何人所為。況 縱證人李寶龍、劉定宏等人果於接獲鍾金國之通報而認當 時有人在該處內犯罪，雖可入內查察，然於被告應門後， 可知在者僅有被告、陳嘉錡、朱亭諼三人，而目睹丟棄毒 品過程之鍾金國並不能確定毒品係自被告居處所丟下，復 無法確定究係在場被告、陳嘉錡、朱亭諼三人中之何人丟 棄毒品，被告尚未達刑事訴訟法第88條之1所定因「犯嫌 重大」而得逕行拘提之要件，警方既不得逕行拘提被告， 自無所謂因執行逮捕或拘提而逕行搜索之問題，警方自不 得據刑事訴訟法第131條第1款、第3款規定而進入被告居 處逮捕被告並執行搜索。又本案之地點為4樓，警方既已 封鎖現場，自無虞屋內之人有逃離掌握之可能，且警方既 指被告已將毒品及工具丟包下樓，其證據更已在警方掌控 中，無遭滅失之虞，故對於逮捕人犯及保存證據而言，均 無急迫情形存在，且當時亦無其他有人在屋內犯罪且情形 急迫之情形，復與刑事訴訟法第131條第1項第3款之要件 不符，警方亦不得逕行入內逕行搜索。再退萬步言，涉嫌 犯罪之被告、陳嘉錡、朱亭諼於被告應門後，業已在李寶 龍、劉定宏等人之掌控下，顯無前開法條所定為搜尋所欲 逮捕之「被告」而允許搜索處所之必要，故前開搜索自非 法之所許。
③取自被告所使用之車牌號碼Z5-2120號自小客車之安非他
命1包（毛重18.2公克）、海洛因8包（合計毛重16公克） ，係由陳嘉錡帶同警方至地下室該車之所在處，經搜索後 自其內取出者，此經證人陳嘉錡、朱亭諼及警員劉定宏證 明。而逕行搜索係基於執行人員之安全與被逮捕人湮滅隨 身證據之急迫考量，得逕行搜索被拘提人之身體或隨身物 件或立即可觸及之處所。本件以當時被告之所在係在該址 四樓，而前開車輛則係在地下室，並非被告當時使用中之 交通工具，且更非接近被告所在之處，自無虞被告會自其 內取出武器危及警方，或被告有湮滅車內得為證據之物之 虞，警方於當時，非不得於取得搜索票後，再行對之搜索 ，實不得於未取得搜索票而逕行對之搜索。況員警當時之 拘束被告，其情況亦均不符合逮捕或逕行拘提之要件，亦 不得依刑事訴訟法第130條對該自小客車為搜索。 ④新竹市警察局第一分局91年1月31日之搜索、扣押筆錄所 載，本件警方執行依據勾選「經受搜索人出於自願性同意 搜索，（受搜索人簽名捺印：甲○○）」一節，有前開搜 索、扣押筆錄在卷可稽。而證人劉定宏、李寶龍俱於原審 證稱，渠等係得被告同意後始實施搜索，認被告係同意警 方搜索。惟依證人朱亭諼於原審審理時證稱：當日伊和陳 嘉錡下班後到桃園縣楊梅鎮○○街176號4樓，約10分鐘後 聽到敲門聲，對方告知係警察，被告前去應門，被告有詢 問對方是否有搜索票，警察答稱若不開門，就用槍將門打 開，警察一進門就將被告壓在地上等語（見原審92年2月 11日訊問筆錄）；復於原審交互詰問時證稱：當日陳嘉錡 去買麥當勞回來沒有多久，警察就來敲門，被告詢問是誰 敲門，伊沒有聽到警察講說要找誰，只有聽到警察叫被告 開門，並說再不開門便用槍把鎖打掉，被告才開門。警察 進來後就推被告，把被告押在地上，就有幾個進入房間搜 東西，當時被告被押在地上，渠等都在客廳。警察並未詢 問渠等或被告是否同意搜索，亦未提示搜索票等語（見原 審92年10月30日審判筆錄）。觀諸證人朱亭諼前開證述內 容，可知被告本不欲開門讓員警進入其住處，係因員警出 言恫嚇始勉強開門，被告不欲接受員警查察前開住處之情 至明。再佐以證人李寶龍、劉定宏前開證述內容，果被告 曾於員警前往查訪時有丟棄毒品等湮滅罪證之行為，顯見 其隱匿犯罪跡證之心，實難想像被告會於經員警恫嚇始應 其要求而開門之情況下，突改心意同意員警搜索其甫竭盡 所能掩飾犯罪跡證之處，甚或自願提供當時停放於樓下， 員警目視不及之車牌號碼Z5-2120號自小客車所在，而同 意員警前往搜索取出認定其犯罪之事證。證人李寶龍等所
述被告同意渠等搜索一情，與情理有違，尚非可採。故被 告抗辯其未同意搜索等語，應屬非虛。
⑤實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除 法律另有特別規定外，其有無證據能力之認定，應審酌人 權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定 有明文。本案依證人李寶龍等人所述，渠等既已在桃園縣 楊梅鎮○○街176號4樓有效控制被告、陳嘉錡及朱亭諼等 犯罪嫌疑人行動，自無何急迫情形不及經合法程序取得證 據之情形。況本案自桃園縣楊梅鎮○○街176號4樓取得之 安非他命2包（合計毛重6.1公克）、海洛因1包（毛重0.5 公克）；自Z5-2120號自小客車取得之安非他命1包（毛重 18.2公克）、海洛因8包（合計毛重16公克），數量非鉅 ，而同時並未扣得其餘足資證明被告涉有販賣毒品犯行之 證據，則前開扣案毒品至多僅能證明被告單純持有毒品之 犯行，而被告單純持有毒品行為於公益並無巨大危害，故 權衡員警實施本案搜索時，並無不能或不及經由合法程序 取證之情形，員警不經由合法方式聲請搜索票以搜索，而 其所實施之緊急搜索、逕行搜索又違法定程式，而前開違 法取證所得證據亦無法逕以證明被告有被訴販賣毒品之犯 行，至多僅可認被告持有毒品犯行，而追訴被告單純持有 毒品之犯行所達成防止對社會公益之危害，尚非重大。是 本院權衝人權保障及公共利益之維護結果，認前開違法自 桃園縣楊梅鎮○○街176號4樓搜索所得之安非他命2包（ 合計毛重6.1公克）、海洛因1包（毛重0.5公克）；自 Z5-2120號自小客車搜索所得之安非他命1包（毛重18.2 公克）、海洛因8包（合計毛重16公克），應認無證據能 力。
2.就警方在樓下扣得之安非他命5包（合計毛重91.8公克； ）、海洛因1包（33.2公克）、分裝袋25包、千斤頂2台、 攪拌機2台、壓縮模具2組、電子磅秤1台部分，上開物品 係在桃園縣楊梅鎮○○街176號4樓樓下取得一節，已如前 述，則前開物品係取自公開場合，非經搜索而得，自無違 法取證之情形，而得為證據。惟查：
①員警於前開時、地查獲被告時，在桃園縣楊梅鎮○○街 176號4樓處除被告外另有陳嘉錡、朱亭諼二人，而當時於 該處樓下目睹丟棄前開物品之證人鍾金國復無法證述前開 物品為何人所丟擲，自無法即認上開物品屬被告所有者， 而為被告不利之認定。
②再一般施用海洛因者，其施用方式無非以海洛因粉末加水 稀釋後注射或將海洛因粉末摻入香菸中吸食；而施用安非
他命者則將安非他命粉末以燒烤方式吸食。故販賣海洛因 、安非他命者均以散裝粉末之方式出售以利施用者施用， 殊無將海洛因、安非他命壓製成塊後再行出售之理。況海 洛因、安非他命為法明文禁止持有、轉讓、販賣之物，其 價格十分昂貴，故購買者每次購買之份量多僅只於區區數 公克，而於物理上顯無法將僅數公克份量之粉狀海洛因、 安非他命順利壓製成塊，益徵起訴意旨所指被告壓製海洛 因、安非他命成塊後出售一事與常情有違。再觀諸前開扣 案之安非他命及海洛因均為粉末狀，有卷附之照片可佐（ 見91年度偵字第3641號卷第30、31頁），果被告欲販賣前 開毒品，大可將該等毒品分裝出售即可，應無將毒品壓製 成塊以出售之理。被告既不可能有壓製毒品之行為，則前 開用以壓製物品之千斤頂、壓縮模具顯非被告用以販賣毒 品海洛因、安非他命之物，該等千斤頂、壓縮模具尚不足 為認定被告販賣毒品之證據。而前開千斤頂、壓縮模具既 非用以販賣毒品之用，被告自無須將之丟棄，亦不致將之 與前開毒品、電子秤、分裝袋、攪拌機置於一處併與丟棄 ，故前開扣案物品是否為被告所丟棄一節，尚非無疑。 ③再觀諸其餘扣案之電子秤、夾鍊袋、攪拌機等物，苟非與 海洛因、安非他命等物品並置，其等僅為一般日常工具、 用品，並無特別之處，果被告有意湮滅罪證，且如證人李 寶龍等人所述被告亦有丟棄毒品之時間，其本可將海洛因 、安非他命倒入洗手台或廁所馬桶中隨水沖走而湮滅毒品 ，豈會將前開毒品併同攪拌機、千斤頂、壓製模具等鐵器 拋至樓下引起巨大聲響而致員警更易察覺其欲湮滅之物品 所在。
④綜上分析，本院認證人李寶龍、劉定宏、鍾金國所述被告 丟棄扣案物品一節，尚與事理有違。被告辯稱前開扣案物 品非伊所丟棄一節，尚非全然無稽。警方所查扣之上開毒 品，其純度及數量，其市價可達數十萬元至百餘萬元，檢 察官論述主張辦案人員無須付出如此高額代價以栽贓，參 以該次查扣之物品尚包括有分裝袋1批、研磨機「2」台、 千斤頂「2」台、成型模具組「2」組等物，辦案人員毋須 如此大費周章準備「2」台相關證物，以攀誣被告入罪等 語。然所存之證據仍未能證明查扣之物為被告所有。前開 物品既無法證明係被告所有之物，且亦非適於證明係供販 賣毒品所用之物，自無法以之證明被告販賣毒品之犯行。（二）證人陳嘉錡雖於91年2月1日警詢時證述：91年1月31日17 時警方人員出示證件表明身份在要查訪被告時，一同在場 之被告就將屋內安非他命91.8公克、海洛因33.2公克丟出
以湮滅罪證，經員警勸說後被告即開門自願同意搜索，並 自動交出其他同案贓證物，同時在屋內再發現安非他命 6.1公克、海洛因0.5公克，並坦承其所有之Z5-2120號自 小客車亦藏有毒品，並交出安非他命18.2公克、海洛因16 公克，並且將平時在現場混合攪拌、壓製海洛因之工具1 批一併交出，扣案之贓證物均為被告所有，壓製海洛因之 工具係為便利販賣塊狀海洛因之用，工具為被告所有，分 裝袋亦為便利販賣之用等語（見91年度偵字第3641號偵查 卷第17頁背面、18頁）。證人陳嘉錡嗣於91年2月1日接受 檢察官訊問時即改稱：「（問：警察在甲○○租屋處查扣 物何人的？）那些東西是警察陸續搬進來的」、「（問： 對警詢筆錄意見？）他們只問我吸食部分，其餘部分沒問 我，亦未讓我看即叫我簽名」、「（問：鄭有無吸毒？） 沒有，我們租屋處皆無毒品，都是外面搬進來的」（見91 年度偵字第3641號偵查卷第45頁），復又於檢察官偵查中 再稱：「（問：警察來敲門時，有往外丟東西（提示筆錄 ）？）有」、「（問：（提示「陳」筆錄）是你簽名、蓋 指印）是，但我記得筆錄沒做這麼多」（見91年度偵字第 3641號偵查卷第81頁、第82頁），於原審審理時則證稱： 91年1月31日因毒品為警查獲，警方查獲一塊塊鐵片、安 非他命及四號毒品。這些東西不是在屋內搜到，警察把那 些東西拿上來就說是渠等所有，警詢時沒有遭到刑求，但 有些內容是警察自己加進去，當時伊無說話之餘地，伊有 看過警詢筆錄再簽名，但就算有反駁之處，伊還是簽名， 伊大概看一下，警察說反正渠等不會有事，伊知道警詢筆 錄記載之內容（見原審92年2月11日訊問筆錄）。證人陳 嘉錡就員警有無於91年1月31日查扣前述毒品、機具此一 事實為前開反覆之陳述，則其證言是否可信，有待商榷。 另證人朱亭諼於91年1月31日警詢中證稱：91年1月31日17 時許警方在桃園縣楊梅鎮○○街176號4樓查獲安非他命2 包（毛重6.1公克）、海洛因1包（毛重0.5公克），在上 址樓下查獲安非他命5包（毛重91.8公克）、海洛因1包（ 毛重33.2公克）、毒品製造工具1批，在Z5-2120 號自小 客車內查獲安非他命1包（毛重18.2公克）、海洛因8包（ 毛重16公克）及分裝袋1批，前開物品為被告所有，警方 前來叫門時，被告將毒品及製造器具往樓下扔，所以警方 在樓下查獲前開物品。警方叫門後被告自願開門，然後被 告自動提出毒品，並告知警方有往樓下丟擲毒品及製造工 具1批，並主動告知該Z5-2120 號自小客車內有毒品（見 91年度偵字第3641號偵查卷第19 頁背面、第20頁）等語
。證人朱亭諼於同日檢察官訊問時即改稱：「（問：警察 今日去鄭租屋處時有無扣案物表之東西？）我去他們住處 沒見到那些東西，沒多久警察一直敲門，鄭問他們是誰， 他們也不說，進來之後有看到他們拿一包東西進來，進入 後即打鄭，把鄭壓在地上，在警局時要鄭簽名也有打鄭的 胸前，但他們對我們女生沒動粗」、「（問：警察敲門時 有見鄭往樓下丟東西？）他沒丟東西」（見91年度偵字第 3641號偵查卷第46頁背面、第47 頁）。又於檢察官偵查 中再稱：「（問：有告知警方「鄭」往樓下丟一些東西？ （提示筆錄）他問「鄭」，當時鄭說沒有丟」、「（問： （提示「朱」筆錄）是你簽名蓋指印？）沒錯」、「（問 ：東西是你們的？）我看到警察上來就已提著一包東西上 來」（見91年度偵字第3641號偵查卷第81頁、第82頁）。 於原審審理時證稱：伊和陳嘉錡下班後過去被告那裡，陳 嘉錡後來出去買東西，伊就在裡面睡覺，約10分鐘之後伊 就聽到急促的敲門聲音，對方說他們是警察，被告就去應 門，被告有問對方有無搜索票，警察說再不開門就要用槍 把門打開，警察一進來就把被告壓在地上，等警察上來的 時候就已經搬了一箱一箱的東西。然後警察就在屋內搜索 ，但是沒有搜到東西，警方就帶渠等去警察局。伊在警詢 所言係出於自願，未遭刑求，伊有看過警詢筆錄，警察告 訴伊不會有事，伊只是證人，所以伊就簽名，伊知道警詢 筆錄記載之內容（見原審92年2月11日訊問筆錄）。再於 原審審理時證稱：91年1月31日17 時10分許伊與陳嘉錡至 桃園縣楊梅鎮○○街176號4樓找被告，後來有警察來敲門 ，被告問是誰，警察便說再不開門便用槍將鎖打掉，被告 才開門，警察進來後便將被告押在地上，渠等均在客廳， 有警察拿一個箱子上來，伊不知箱子裡面為何物，警察有 打開箱子給被告看，說那是被告的東西，但警察沒有一樣 一樣取出予被告看，伊與陳嘉錡有看一下箱內的東西，警 察當日搜索未搜到任何東西。警察有問被告是否還有其他 東西交出來，被告稱沒有。警察製作筆錄時是一個人同時 寫及問，伊有看警詢筆錄，警詢筆錄與伊所言相同（見原 審92年10月30日審理筆錄）。復經提示其91年1月31日警 詢筆錄後，則稱：伊沒有回答筆錄之問題。警察說伊只是 證人，伊只有大概看一下筆錄，伊不會做警詢筆錄所載之 回答，警察說其記載之內容對伊及被告無害，伊才簽名（ 見原審92年10月30日審理筆錄）。證人朱亭諼就員警有無 於91年1月31日查扣前開毒品、器具一事，除於警詢中陳 稱該等物品係分自桃園縣楊梅鎮○○街176號4樓、該處樓
下及Z5-2120 號自小客車上取出外，餘均稱係前往查緝之 員警所攜至，前後所述不一，復對其所為警詢筆錄之內容 ，先則陳稱有閱覽過內容，後則改稱未為警詢筆錄所載之 陳述，所述迥異。又若證人陳嘉錡、朱亭諼事後翻異前詞 係為迴護被告而為，則渠等逕可全盤否認警詢所述內容， 無須為前開模稜兩可之陳述。另審酌本案員警前往桃園縣 楊梅鎮○○街176號4樓查訪時，證人陳嘉錡、朱亭諼與被 告同在該處，果本案前開毒品、器具確係自該處搜索而得 ，證人陳嘉錡、朱亭諼均有嫌疑而立於自身利益與被告衝 突之情況下，自無法期待其等為客觀中立之陳述。故雖證 人陳嘉錡、朱亭諼均稱有閱覽警詢筆錄所載內容，然證人 陳嘉錡亦補充其係約略瀏覽，因為警察宣稱渠等不會有事 才簽名，證人朱亭諼亦稱係因警察告知其只是證人不會有 事其才簽名，顯見證人陳嘉錡、朱亭諼所稱閱過警詢筆錄 ，瞭解筆錄所載內容後始簽名，並不能代表證人陳嘉錡、 朱亭諼均認可警詢筆錄所載內容。佐以證人陳嘉錡、朱亭 諼所述被告丟棄扣案之海洛因、安非他命、攪拌機、千斤 頂、壓製模具等語應非屬實，業已論述如前，益見證人陳 嘉錡、朱亭諼警詢所述不實，要難依證人陳嘉錡、朱亭諼 前開證述內容而認定被告犯罪。
（三）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈 押或其他不正方法，且與事實相符者，始得為證據；又司 法警察或司法警察官詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音 ，必要時並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄 者，不在此限。又筆錄內所載之陳述與錄音或錄影之內容 不符者，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第 156條第1項、第100條之2準用同法第100條之1分別訂有明 文。又依刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1 項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情 況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全 程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力 ，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人 對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述 相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定 ，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司 法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵 害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不 利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據 對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程 序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會
安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之，此有最 高法院92年臺上第6119號判決可資參照。被告於91年1月 31日之警詢筆錄雖載被告坦承犯販賣毒品，然被告於原審 審理中辯稱伊於91年1月31日為警查獲後，並未製作警詢 筆錄，係警員自行書寫筆錄後要伊在上面簽名，前開警詢 筆錄並未錄音等語。經查：
⒈被告前開警詢筆錄並未錄音一節，業據證人即承辦本案警 員鍾金國、劉定宏於檢察官偵查中證述屬實（見91年度偵 字第3641號卷第68頁），則被告前開警詢筆錄未依法定程 序為之一節，應堪認定。承辦員警此種違反法定程序所取 得之證據，是否具有證據能力，揆諸前開說明，需考量司 法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪 嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之 程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑 制違法蒐證之效果，及司法警察如依法定程序有無發現該 證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維 護精神，依比例原則，而具體認定之。證人鍾金國於檢察 官偵查中證稱：礙於經費因素，除刑警隊外，均無錄音設 備，故未錄音（見91年度偵字第3641號卷第68頁背面）。 然證人劉定宏於原審審理時則稱：「（問：把被告從三元