臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第2751號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 義務辯護人黃柏彰律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第32
5號，中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地
方法院檢察署94年度偵字第1608號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付財物，累犯，處有期徒刑貳年柒月。 事 實
一、丙○○前於民國80年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以 81年度上訴字第174號刑事判決判處有期徒刑3年2月確定， 復於82年間因違反麻醉藥品管理條例及偽造文書罪等案件， 經臺灣新竹地方法院以82年度易字第3535號、82年度易字第 4149號刑事判決分別判處有期徒刑7月、6月，定應執行刑為 有期徒刑10月確定，而與上開違反肅清煙毒條例案件發監合 併執行，於85年2月14日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣 於假釋期間另因違反麻醉藥品管理、竊盜案件，分別經本院 以86年度上易字第1237號、臺灣新竹地方法院86年度易字第 887號刑事判決判處有期徒刑6月、3月確定，前開2罪並經臺 灣新竹地方法院86年度聲字第933號刑事裁定定應執行刑為 有期徒刑8月確定，上開假釋並經撤銷，殘刑部分與上揭案 件合併執行，於88年6月30日再次假釋付保護管束出監，於 89 年3月31日假釋期滿執行完畢。詎仍不知悔改，與乙○○ （業經判處罪刑確定）二人共同基於意圖為自己不法所有之 概括犯意聯絡，先於94年3月17日晚上7時許，在新竹市○區 ○○街體育館停車場外空地，見甲○○駕駛自小客車甫停妥 車熄火，乃推由乙○○自駕駛座車門伸手進入甲○○駕駛之 自小客車內掐住甲○○之頸部，丙○○接著自右後車門進入 該車內，以雙手手臂向前勒住甲○○之頸部，二人並對甲○ ○恫稱不可出聲，否則將殺害之等語，以此強暴、脅迫方式 至使甲○○不能抗拒，而交付其所有現金新臺幣（下同）6 千元；復於同年3月18日晚上6時30分許，在新竹市○○路與 民族路311巷巷口停車格，見丁○○獨自一人進入自小客車 內，遂先由丙○○自右後車門進入丁○○駕駛之自小客車， 以雙手手臂向前勒住丁○○之頸部，並以鑰匙抵住丁○○之 腰部，恫稱不得出聲否則將殺害之、其目的在索取財物等語
，乙○○接著自駕駛座車門進入該車欲奪取丁○○之皮包， 因丁○○極力抵抗，乙○○遂與丁○○發生拉扯扭打，丁○ ○終究不能抗拒丙○○、乙○○前揭之強暴、脅迫方式，而 交付其所有現金600餘元、MOTOROLA廠牌行動電話1只等財物 得手，乙○○騎乘竊得之車牌號碼IXN－086號重型機車搭載 丙○○離開現場；丙○○取得該只行動電話後，交由不知情 之丙○○之子范朝龍持以前往新竹市○○路之惠民當舖典當 得款500元。嗣丙○○於94年3月23日晚上8時許在新竹市○ 區○○街68號前，經甲○○之弟報警當場查獲，另於94年3 月24日凌晨0時許，經警循線在新竹市○○路11巷11號樓下 逮捕乙○○。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○對於取得被害人甲○○、丁○○財物之事實 固坦承不諱，惟辯稱係被害人甲○○、丁○○自己交付財物 ，並無使用以掐住被害人脖子、如出聲即殺害被害人之強暴 、脅迫方式強取被害人財物之強盜犯行云云，然查： ㈠上開犯罪事實，業據證人即被害人甲○○於94年7月20日原 審審理時證述：「（問94年3月17日下午7時你的車子停在體 育館停車場？）停在體育館附近。我剛下班，7點多到家， 車子熄火後，突然有一個男子伸手進來掐住我的脖子，我原 以為是開玩笑，他叫我不要動，我才知道不是開玩笑，這時 有另外一個女子進來後座，掐住我的脖子。（問：那位男士 如何掐住你的脖子？）開門以後，兩隻手掐住脖子。女士是 雙手圈起來掐住我的脖子，男子就鬆開一隻手，他們叫我不 要發出聲音，不要叫。（問：他們的目的？）叫我拿錢出來 。（問：當時有無抵抗的情形？）我沒有抵抗，我請他們放 手，皮包裡面的錢可以給他們，我怕他們把我掐死，因為他 們動作很大。（問：他們如何叫你把錢拿出來？）他們掐著 我的脖子叫我把錢拿出來，我要他們鬆手，我才可以從皮包 拿錢出來。（問：他們口頭上有無說要傷害你？）他們說我 叫的話要把我掐死，我是用哀求的方式說我不會叫。（問： 你交付多少財物？）6,000元，當天我是收慈濟的善款，皮 包的另外一邊有很多提款卡，我怕他們看到，只開有現金的 那邊。（問：被告有把皮包拿走嗎？）沒有，他們叫我自己 拿。（問：你給他們財物是因為他們用暴力的方式嗎？）我 極度恐慌，我非常害怕。（問：要把錢交給她是否你提議？ ）她叫我身上的錢拿出來，她說乖乖把錢拿出來，不要出聲 ，我跟她說請她放手，我會配合，她有說不配合的話，要殺
害我。（問：被告何時說如果你不配合的話，要殺害你？） 第一次控制我的時候說一次，第二次是我回頭和她講話時。 」、「（審判長問：你和丙○○在車上談話很久，目的是為 了要脫身？）答：是。（受命法官問：被告二次說要殺害你 的情形為何？）答：第一次男子拉開車門，雙手掐住我的脖 子，說不要出聲，把錢拿出來，不然要把我殺害。第二次是 女子在後面掌控我，男子的手已經伸出去，我就趕快把中控 鎖鎖上，女子在車上說不要叫，把錢拿出來，不然要殺害我 。我們講完話後，女子自行開車門出去。在談話時，其實她 自己可以決定要不要出去車外。」等情綦詳在卷。另證人即 被害人丁○○於同日原審審理時到庭結證：「（問：94年3 月18日下午6時多遇到何事？）我當時上完鋼琴課下課要回 家，我才剛坐進車子，有一個女子開門進入後座，女子說沒 有什麼，只是借點錢來花花，我說請她下去，她就拿東西抵 著我的腰，要我不要叫，把錢包拿出來給他，不然就要把我 殺害。（問：拿著東西抵著你的腰部是何時？）在我叫他下 車的時候，他叫我不要出聲，不然就要把我殺害。（問：你 當時的反應？）我有點害怕，因為他用力勒住我的脖子，我 快要不能呼吸，用力掙扎，後來有一個男的從我駕駛座開門 要進來，女子很兇，都是那女的指揮那男的搶我的皮包，叫 男的放倒我的座位，搶我的皮包，我一直踹那男的，女子指 揮男的搶我的車鑰匙，押我去提錢，我把車鑰匙藏在右邊。 （問：除此之外，男子有無要你交出提款卡？）都是那女子 在叫，我說你們只是要錢，不要這樣，後來我就把皮夾從皮 包拿出來，我當天上課，把錢交給上課老師，所以沒剩下多 少錢，拿皮夾給被告看，被告翻了翻就還給我，把整鈔及零 錢都拿走，我說提款卡掉了，他們說怎麼那麼倒楣。……（ 問：男子有無進到你車內？）要搶我鑰匙、皮包時，男子有 想進來，我用腳卡住車門，他的上半身有進來車內，男子覺 得我很兇，不好搶。（問：被告既然要進入車內，為什麼要 關車門？）怕引起別人的注意，女的叫男子扳倒我的座位， 當時有車子經過，我一直叫救命，但是沒有人來救我，女子 有摀住我的嘴巴。（問：當時覺得不配合的話，你的生命是 否遭受威脅？）我跟他們說，他們如果殺了我，我的屍體遲 早會被找到，我當時很生氣，很不舒服，一直掙扎。（問： 最後把皮包裡的錢交給他們，是因為你無法脫身，還是要花 錢消災？）我確實有想花錢消災的想法，女子叫男子去騎車 ，女子還在車上掐住我的脖子，跟我說已經記住我的車牌， 如果報警的話，會對我不利，知道我就住附近，在男的離開 之後的空檔，女子要我把手機交出來。……（問：被告用手
勒住你脖子時的力道？）他的左手勒住我的脖子往後靠，我 覺得很難過，不能呼吸，一直咳嗽，有點頭暈。（問：女子 勒住你脖子時，是用什麼抵住你的腰部？）他說是刀子，我 覺得應該不是刀，後來她自己說是鑰匙。（問：被告何時說 要殺害你？）我的脖子被勒住及腰部被抵住的同時，說要殺 害我。他們有說經濟不景氣，借點錢來花用，也有提到他女 兒生病的事情。……」等語載明筆錄。觀諸二證人在警詢初 詢（事發當時）、偵查中及原審審理時對於案發情節之指述 均鉅細靡遺且前後互核一致，亦為共犯乙○○所不否認，又 該二證人與被告丙○○、共犯乙○○二人均素無嫌怨，殊無 甘冒偽證之刑責，而栽誣被告二人之理，顯見被告丙○○和 共犯乙○○二人確以強暴、脅迫方式，至使被害人甲○○、 丁○○不能抗拒而取其等之財物。此外，復有惠民當舖典當 物品登記表、贓物認領保管單各1紙、行動電話贓物照片1幀 附卷可稽。
㈡又辯護人之辯護意旨書略謂：⑴證人甲○○稱「我苦苦哀求 他們不要傷害我，我願意給他們財物」，而當時被告二人僅 以手掐住被害人甲○○的脖子，未持刀械等工具相向，是以 被害人甲○○當時應係認為尚無立即重大的危險，但仍積極 地謀求思考打發被告二人之方法，因而主動表示願意交付皮 包內的財物予被告。因而證人當時的意思自由尚未達到完全 不能抗拒的程度，是被告二人的行為應非強盜行為，而係恐 嚇取財犯行。⑵證人鮑美方面對被告二人進入車內並以手掐 住其脖子的反應為極力反抗，先是阻止被告將椅背扳倒，又 以左腳伸出車外以防被告關門將車開走，再迅速將汽車鑰匙 拔下，均可見到其明顯有抗拒的情形，再於交互詰問程序中 ，證人亦稱當時交付600元予被告，有花錢消災的想法，是 證人當時的意思自由尚未達到完全不能抗拒的程度，亦即被 告二人的行為應非強盜行為，而係恐嚇取財犯行等語。按強 盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體 上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被 害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為，縱令被害人 實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院 22 年上字第317號、30年上字第3023號判例意旨參照）。又 是否達於「不能抗拒」之程度，除應考量行為人所實施之不 法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外， 並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等 因素，加以客觀之考察，以為判別標準。查被告丙○○和共 犯乙○○二人分別掐住被害人甲○○、丁○○之脖子及丙○ ○進入被害人甲○○、丁○○之座車內，被害人甲○○、丁
○○因無法抵抗而交付金錢時，被告二人之強盜犯行業已既 遂，對於被害人甲○○於原審審理時之證述乃因被告丙○○ 拿了錢之後一直不離開，才想辦法和他們聊天，在被告二人 離開後，被害人甲○○就在車上大哭，若謂被害人當時和被 告丙○○聊天之積極謀求思考打發被告二人之方法，即是其 意思自由未達完全不能抗拒之程度，被害人又為何於被告二 人離開後即大哭？且被害人甲○○陳稱為此事看精神科很久 ，心理非常恐懼，如果有人經過，就會跳起來之反應，可見 被害人所受心理創傷極深；另被害人丁○○則指稱係因為被 告丙○○用力勒住脖子，快要不能呼吸，始用力掙扎；當時 快被掐死，就一直反抗等情，是以被害人於遭遇強盜犯行時 ，為求自己生命、身體免於受到傷害所為之急智求生動作或 虛與委蛇，如謂被害人之意思自由尚未達到不能抗拒的程度 ，不啻令被害人於遭遇此等犯行時，應坐以待斃，不得為任 何有利於己之求生行為？又被告二人以將被害人獨自一人困 在汽車之密閉空間內，再施以掐住脖子、不能出聲，否則將 殺害之強暴下，被害人甲○○、丁○○區區弱女子，如何力 抗被告二人？再被告二人雖未使用其他兇器實施上開強盜犯 行，惟其等以手或手臂掐住被害人之脖子已足以取人性命， 其危險之程度不下於以兇器為之，堪認已達至使不能抗拒之 程度，從而，上開辯護意旨即不足採信。
㈢綜上，本件事證明確，被告丙○○猶空言否認強盜犯行，顯 係事後卸責之詞，不足採信。被告丙○○之強盜犯行，堪予 認定。
二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑 法第2條第1項訂有明文。被告行為後，刑法部分條文已於94 年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，其中原刑法第56 條連續犯之規定，修正刪除，則被告之犯行，因行為後新法 業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更， 但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新 法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於 被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次 刑事庭會議決議參照）。另本件被告故意犯本件有期徒刑以 上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47 條第1項之規定，均構成累犯，對本件被告而言並無有利或 不利之情形，本不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑 法第47條，論以累犯，並加重其刑。至於原刑法第19條有關 心神喪失、精神耗弱等責任能力之規定，新法雖作修正，然 此僅為定義變更，無涉新舊法比較，仍應適用修正前之刑法
，均先予敘明。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪。被告 等以強暴及脅迫之方法，至被害人不能抗拒，而使其等交付 財物，則脅迫之低度行為被強暴之高度行為吸收，應只論以 以強暴至使不能抗拒，而使他人交付財物。被告丙○○就該 強盜被害人甲○○、丁○○之犯行，與共犯乙○○有犯意聯 絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告丙○○前後二次強 盜犯行，時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基 於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一強盜罪，並依法加 重其刑。再被告丙○○前於80年間因違反肅清煙毒條例案件 ，經本院以81年度上訴字第174號刑事判決判處有期徒刑3年 2月確定，復於82年間因違反麻醉藥品管理條例及偽造文書 罪等案件，經原審法院以82年度易字第3535號、82年度易字 第4149號刑事判決分別判處有期徒刑7月、6月，定應執行刑 為有期徒刑10月確定，而與上開違反肅清煙毒條例案件發監 合併執行，於85年2月14日縮短刑期假釋付保護管束出監， 嗣於假釋期間因另違犯麻醉藥品管理案件、竊盜罪，分別經 本院以86年度上易字第1237號、原審法院86年度易字第887 號刑事判決判處有期徒刑6月、3月確定，前開2罪並經原審 法院86年度聲字第993號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑8 月確定，遂經撤銷上開假釋，殘刑部分與上揭案件合併執行 ，於88年6月30日再次假釋付保護管束出監，於89年3月31日 假釋期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表等在卷可按， 其於受有期徒刑執行完畢後5年以內再犯本件最重本刑為有 期徒刑以上之本罪，為累犯，應依行為時刑法第47條之規定 ，加重其刑並遞加重之。另查被告丙○○於本件犯罪發生當 時，有明顯的思考障礙，其現實之判斷能力已明顯低於正常 人，其於犯行時之精神狀態應已達精神耗弱之程度，此有國 立臺灣大學附設醫院95年7月7日校附醫精字第0951470115號 函暨精神鑑定報告書可稽（見本院卷第169頁至175頁），可 認被告丙○○行為時因精神障礙，致依其辨識而行為之能力 顯著減低，爰依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑。因被 告亦有上揭加重事由，故先加後減之。
四、原審對被告丙○○論罪科刑，固非無見。然原審判決未能審 酌被告丙○○行為時因精神障礙，致其辨識行為之能力顯著 減低之情形，尚有未合。被告丙○○上訴意旨仍執前詞，否 認犯罪，故無理由，然原審判決既有上揭可議之處，仍屬無 法維持，應由本院將原審判決關於被告丙○○部分予以撤銷 改判。爰審酌被告丙○○正值青年力壯，不思正途以己力獲 取報酬，以強暴手段強取他人財物，顯不尊重他人生命、身
體、財產法益，及其係因子女生病缺錢繳交醫藥費、為高利 貸利息之現實環境所逼迫而犯本件強盜犯行，對善良之社會 風氣戕害甚鉅，所得財物價值，及犯罪後造成被害人心理極 大恐懼等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第19條第2項，行為時刑法第28條、第56條、第328條第1項、第47條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 29 日 刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄 法 官 周煙平 法 官 沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 95 年 9 月 1 日