臺灣花蓮地方法院民事判決 94年度重訴字第53號
原 告 丁○○
訴訟代理人 林展義律師
被 告 保證責任花蓮第二信用合作社
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，本院於民國95
年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告於原告所有如附件所示不動產上，於民國83年7月27日以花蓮地政事務所登記字號花登字第021962號所為第二順位，存續期間不定期限之最高限額新台幣伍仟貳佰捌拾萬元之抵押權所擔保債權新台幣參仟萬元中，超過新台幣貳仟玖佰萬元部分之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。 事 實 及 理 由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：
（一）原告前於民國82年4月及83年7月間，提供其所有如附件所 示之土地及建物，設定第一順位最高限額新台幣（下同） 7,200萬元及第二順位最高限額5,280萬元抵押權（下稱系 爭第一順位最高限額抵押權、系爭第二順位最高限額抵押 權）予被告，作為原告向被告借款之擔保，上開借款原告 業已清償完畢。詎訴外人即原告配偶乙○○未經原告同意 ，偽造原告之印章及簽名於借據、約定書上，而於如附表 所示時間，以乙○○為借款人，原告為連帶保證人，或以 原告為借款人，乙○○為連帶保證人，向被告借貸如附表 所示之款項，共計借款9,500萬元，迄今尚有如附表所示 共計9,000萬元尚未清償，然乙○○冒用原告名義借貸如 附表所示之款項，兩造間如附表所示之消費借貸契約及連 帶保證契約不成立，被告主張原告尚有9,000萬元借款尚 未清償，對原告不生效力，故系爭第一順位、第二順位最 高限額抵押權所擔保之債權不存在，且將來亦確定不再發 生，茲表示終止抵押契約，請求塗銷系爭第一順位、第二 順位最高限額抵押權設定登記，且原告若未立即起訴請求 確認9,000萬元之債務不存在，原告所提供之如附件所示 之擔保品勢將遭受被告拍賣之危險，故原告確有提起 本件確認之訴之法律上利益，為此求為判決如下聲明所示 等語。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
⒈ 土地及建物登記謄本上記載系爭第一順位及第二順位 最高限額抵押權之債務人均為「丁○○、乙○○」， 並無系爭第一順位最高限額抵押權專作為乙○○借款 之擔保，系爭第二順位最高限額抵押權專作為原告借 款之擔保之記載。是系爭第一順位最高限額抵押權並 非專作為乙○○借款之擔保，系爭第二順位最高限額 抵押權亦非專作為原告借款之擔保，反之，係作為原 告與乙○○二人之借款債務，及就該借款之保證債務 之擔保，是必須原告與乙○○之借款債務及保證債務 均為真實，被告方得主張有抵押權存在。則即使彭日 成就渠借款6,000萬元乙節並不爭執，惟保證部分並非 原告所為，被告仍不得主張抵押權。
⒉系爭9,000萬元借款，無論以原告為借款人或連帶保證 人，或以乙○○為借款人或連帶保證人，均係以91年8 月28日由原告簽署之授信約定書真實為前提，否則被 告絕對不同意貸放。是91年8月28日，以原告為對保對 象之授信約定書既非真實，則本件無論以乙○○或原 告為借款人之借款，對原告均不生效力。故縱乙○○ 不否認以渠為借款人之6,000萬元之借款，依前述理由 ，該6,000萬元借款本就不應貸放，故被告仍不得就該 6,000萬元借款主張對系爭第一順位最高限額抵押權行 使權利。
⒊於91年9月9日以原告為借款人之借款3,000萬元部分， 被告既自承91年9月9日撥款2,900萬元至原告活期儲蓄 存款帳戶後，同日該帳戶即有2,900萬元支出，用以清 償原告對於被告之舊債務，則該舊債務業於91年9月9 日因清償而消滅，被告復主張請求原告仍應清償舊債 務，即無理由。至其餘屬於新借部分（即以原告為借 款人之其餘100萬元，及以乙○○為借款人之借款6,00 0萬元）對原告亦不生效力。
（三）並聲明：⒈確認被告就原告所有如附件所示之不動產所為 之抵押權設定契約所擔保之9,000萬元債權不存在；⒉被 告應將前項抵押權設定登記塗銷。
二、被告則以：
（一）原告及其夫乙○○於86年間將如附件所示之不動產設定第 一順位最高限額7,200萬元抵押權及第二順位最高限額5,2 80萬元抵押權予被告，以擔保乙○○及原告對被告之借款 債務。至91年8月間因前開抵押權所擔保借款之借款期限 將屆至，須辦理借款展期手續，故由訴外人即被告職員黃
大維於91年8月28日前往原告及其夫乙○○之住所對保簽 立約定書以辦理借款展期手續，並於91年9月9日將借款金 額撥入原告及乙○○之帳戶，以上開方式辦理借款展期手 續。
（二）系爭第一順位最高限額抵押權係作為乙○○借款之擔保， 雖原告為借款之連帶保證人且對印章、簽名有所爭執，惟 借款人乙○○對其借款部分並不否認，該第一順位最高限 額抵押權所擔保之6,000萬元借款債權即屬真正，依抵押 權從屬債權存在之特性，原告請求確認系爭第一順位最高 限額抵押權所擔保之借款債權不存在且請求塗銷之，即失 法律依據。
（三）消費借貸與保證為各自獨立之法律行為，民法亦將之分列 不同章節規範之。乙○○6,000萬元之借款債務借據上保 證人之簽名縱如原告主張非其所為，僅保證之部分失其效 力，於6,000萬元之消費借貸部分，並不影響其法律效力 。又物上保證與人保係各自獨立之法律行為，後者可補強 前者之不足，可各自獨立亦可併存，故而人保之部分縱使 無效，亦不妨物上保證之效力。再民法第724條固規定保 證人得主張抗辯，惟該抗辯依法意旨應屬主債務人「所有 」之抗辯，保證人方得行使。本案主債務人乙○○既以證 人身分到庭承認該筆6,000萬元之借款債務，原告將本條 引伸為連帶保證人未同意主債務成立，主債務即不成立， 除顯然曲解法律之外，既非主債務人「所有」之抗辯，自 應不足採信。
（四）系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之債權，係以原告名 義所為之借款3,000萬元。其中2,900萬元，係因舊有借款 債務2,900萬元於91年8月13日借款期限將屆而尚未清償， 原告乃書立借款展期申請書向被告申請展期，被告依其申 請同意以撥貸新借款清償屆期之原借款方式延續其債務， 經辦妥手續後於同年9月9日撥款1,500萬元、1,200萬元及 200萬元三筆，合計2,900萬元，轉帳存入原告000-000-00 000000-0活期儲蓄存款帳戶，並據原告簽發2,900萬元之 取款條，轉帳清償原告舊有借款債務，故上開2,900萬元 之借款，係舊有借款債務之延續；另100萬元，係91年9月 9日貸放之款項，雖非舊有債務之延續，但既經辦理展期 對保手續，且均撥入原告所設000-000-00000000-0活期儲 蓄存款帳戶，並自撥款起其借款利息即以原告為負責人之 花蓮那魯灣旅店帳號8881-7活期存款帳戶轉帳繳付一年多 ，原告辯稱其全然不知情，實為卸責之詞，更於93年12月 起陸續將原屬其夫乙○○所有之不動產均移轉登記為其所
有，其心可議。
（五）並聲明：原告之訴駁回。
貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點結果如下：一、兩造不爭執之事實：
（一）原告及乙○○於82、83年間將如附件所示之不動產設定第 一順位最高限額7,200萬元抵押權（存續期間均為「不定 期限」）予被告，作為借款人乙○○借款之擔保；如附件 所示之不動產設定第二順位最高限額5,280萬元抵押權（ 存續期間均為「不定期限」）予被告，作為借款人原告借 款之擔保。
（二）原告自86年12月19日起陸續於系爭第二順位最高限額5,28 0萬元抵押權額度內向被告申請循環動用26筆借款，迄借 款期限91年8月13日屆至止，尚積欠被告2,900萬元，經被 告於91年9月9日撥款1,500萬元、1,200萬元及200萬元， 合計2900萬元，轉帳存入原告開立之帳號000-000-000000 00-0活期儲蓄存款帳戶，清償上開積欠之借款2900萬元。（三）自91年9月9日起，以乙○○為借款人，原告為連帶保證人 ，或以原告為借款人，乙○○為連帶保證人之名義，向被 告於如附表所示時間，借貸如附表所示之借款金額，現尚 有如附表所示之借款餘額。（至於有無上開借款債務為兩 造所爭執）
（四）上開以乙○○為借款人，原告為連帶保證人，或以原告為 借款人，乙○○為連帶保證人之名義，向被告於如附表所 示時間，借貸如附表所示之借款金額，所簽立之借據、約 定書上，原告擔任借款人或連帶保證人之簽名及印章，均 為乙○○所偽造。
二、本件爭點：
（一）系爭第一順位最高限額抵押權所擔保之債權6,000萬元、 第二順位最高限額抵押權所擔保之債權3,000萬元是否仍 存在？
（二）原告請求塗銷系爭第一順位、第二順位最高限額抵押權， 有無理由？
（三）系爭第一順位最高限額抵押權是否專作為乙○○借款之擔 保？系爭第二順位最高限額抵押權是否專作為原告借款之 擔保？
叁、本院之判斷：
一、系爭第一順位最高限額抵押權所擔保之債權6,000萬元是否 存在，又原告請求塗銷系爭第一順位最高限額抵押權有無理 由部分：
（一）查乙○○自91年9月9日起，以其為借款人，偽以原告名義
為連帶保證人，向被告於如附表所示時間，借貸如附表所 示之借款金額，上開借款業由乙○○所領用，現尚有如附 表所示之借款餘額6,000萬元尚未清償之事實，業經證人 乙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第223頁），並 有乙○○自承其所親簽（借款人欄）及偽造原告簽章（連 帶保證人欄）之放款借據、約定書在卷可稽，堪信為真實 。是被告與乙○○間上開借款6,000萬元之消費借貸契約 業已成立，且迄未清償，而原告就上開借款6,000萬元之 連帶保證契約，因上開放款借據、約定書上原告之簽章為 乙○○所偽造，被告迄未能舉證證明原告確有成立上開連 帶保證契約之真意，自難認兩造就上開借款6,000萬元之 連帶保證契約已有效成立。又兩造就上開借款6,000萬元 之連帶保證契約雖未成立，惟並不影響乙○○與被告間上 開6,000萬元消費借貸契約業已有效成立，且迄未清償之 事實，是系爭第一順位最高限額抵押權所擔保之債權6,00 0萬元自仍存在至明。原告主張系爭第一順位最高限額抵 押權所擔保之債權6,000萬元不存在云云，尚非有據，自 難憑採。
（二）按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與 債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來 可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔 保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權 ，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權 存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消 滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續 發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院66 年度台上字第1097號判例參照）。本件系爭第一順位最高 限額抵押權存續期間為不定期限（見兩造不爭執事實㈠） ，被告對乙○○之上開6,000萬元消費借貸債權，既係於 抵押權存續期間所發生，且有效成立，被告自得對抵押物 行使權利，是原告主張系爭第一順位最高限額抵押權所擔 保之主債務6,000萬元不存在，該最高限額抵押權因主債 務不存在而失所依附，應予塗銷云云，自非可採。（三）至原告雖主張保證人得主張主債務人所有抗辯，故須主債 務與保證債務均有效存在，被告方得主張抵押權云云。惟 按保證人於其保證之債務，除有民法第744條及第745條所 定事由，對於債權人得為拒絕清償之抗辯外，就主債務人 所有之抗辯，亦得主張之，固為同法第742條所明定。惟 該條所謂保證人得主張主債務人所有之抗辯，係僅指主債 務人所有與主債務自身之發生、消滅或履行有牽連關係之
抗辯，因其效力當然及於有從屬性之保證債務，故亦得由 保證人主張之者而言（最高法院42年台上字第1060號判例 參照）。是連帶保證人就連帶保證債務自身之發生、消滅 或履行有牽連關係之抗辯，僅及於連帶保證債務，而不影 響主債務之效力至明。本件主債務人乙○○借款6,000萬 元之債務，原告為連帶保證人，就原告所負連帶保證債務 部分，因係遭乙○○於借據及約定書上連帶保證人欄偽造 原告之簽章，原告並無與被告成立連帶保證契約之意，自 難認連帶保證契約業已成立，然乙○○與被告間就上開 6,000萬元消費借貸契約（主債務）仍有效成立乙節，俱 如前述，揆諸前開說明，乙○○所負上開6,000萬元消費 借貸債務（主債務）既已有效成立，縱原告所負連帶保證 債務不成立，連帶保證人即原告亦不得執上開連帶保證債 務自身之抗辯事由，對抗債權人即被告，主張乙○○所負 6,000萬元之消費借貸債務（主債務）亦不成立，自亦不 得憑上開連帶保證債務自身之抗辯事由排除抵押權利人即 被告行使系爭第一順位最高限額抵押權求償，是原告此部 分主張，洵屬無據，自非可採。
二、系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之債權3,000萬元是否 存在，又原告請求塗銷系爭第二順位最高限額抵押權，有無 理由部分：
（一）按一般金融機構，有借款展期與換單二項程序，作為短期 借款屆期無法清償時，准債務人延期清償之內部作業程序 ，其中所謂換單，係借款清償期限屆至，由債務人先與銀 行「簽立新借據」，在借據上註明係同一筆借款，而於電 腦作業程序中，為平衡內帳，作一「借一筆同金額、同利 率之借款，並以此筆新貸之借款清償屆期之舊借款」，外 觀上似係借新還舊，實係同一筆借款之延續，此即最高法 院所著19年上字第 778號判例所揭示之「借款屆償還期後 ，當事人更約償還期限換立借券者，其債務之要素並不變 更，自不得謂為消滅舊債務而發生新債務」之意旨。本件 原告自91年9月9日起，以其名義為借款人，乙○○為連帶 保證人，向被告借貸如附表所示之借款3,000萬元之消費 借貸契約，因借據、約定書為乙○○所偽簽（見兩造不爭 執事實㈣），被告復未能舉證證明兩造業已成立消費借貸 契約，自難認兩造就上開借款3,000萬元之消費借貸契約 業已成立。雖該筆新貸之借款（即上開3,000萬元）其中 2,900 萬元，係用以清償屆期之舊借款2,900萬元（見兩 造不爭執事實㈡），然因原告就屆期之舊借款2,900萬元 並無延期清償之意（因用以清償舊借款之新貸之借款2,90
0萬元為乙○○偽以原告之名義而冒貸），核與前述同一 筆借款之延續，以借款人有延續之真意情形不符，自難認 兩造有延續舊有借款債務之意思表示之合致，是被告抗辯 本件原告新貸之借款2,900萬元是舊債務之延續，即非可 採。另被告辯稱其餘新貸之借款100萬元，被告業已撥款 入原告之帳戶，足認兩造就該100萬元業已成立消費借貸 契約，並提出原告帳戶存款明細分類帳等件為證云云，查 被告雖確有撥款100萬元至原告帳戶之事實，此亦為原告 所不爭執，然撥款之原因非僅一端，是自難僅憑有撥款之 事實，即認兩造就該100萬元有成立消費借貸契約之意思 表示合致，是被告此部分所辯，亦非可採。依上所陳，兩 造就原告新貸3,000萬元借款之消費借貸契約不成立乙節 ，堪以認定。
（二）復按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主 要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民 法第148條定有明文。而所謂誠信原則，係指一切法律關 係，應各就其具體的情形，依正義衡平之理念加以調整， 而求其妥適正當。本件系爭第二順位最高限額抵押權所擔 保之上開原告新貸3,000萬元借款債務，其中100萬元借款 債務因消費借貸契約不成立而不存在，已如前述；另2,90 0萬元借款債務部分，查原告舊有借款債務2,900萬元係因 被告撥款轉帳至原告帳戶內清償而消滅，俱如前述。原告 明知舊有借款債務2,900萬元，倘無被告上開撥款，迄今 業已借款期限屆至而應負清償之責，被告並得本於系爭第 二順位最高限額抵押權人之地位，請求拍賣抵押物求償， 惟原告否認被告所為上開撥款係因兩造成立消費借貸契約 所致，卻憑恃因被告撥款造成舊有債務2,900萬元清償而 消滅之有利事實，主張擔保該舊有債務之系爭第二順位最 高限額抵押權，因舊債務業經清償而消滅，新成立之消費 借貸契約復不成立，系爭第二順位最高限額抵押權無主債 務存在失所依附而應予塗銷，據此提起本件訴訟請求確認 系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之借款債權不存在， 並進而請求塗銷抵押權，而無視於舊有債務2,900萬元非 原告憑己力所清償，而係其無端所受之利益，且致被告陷 入該2,900萬元債權無抵押物供擔保之窘境，是原告行使 權利、履行義務顯有悖於誠信原則，自難認為正當，本院 因認原告請求確認2,900萬元之債務不存在，並據此請求 塗銷系爭第二順位最高限額抵押權，為無理由，應予駁回 。
三、至原告雖一再爭執系爭第一順位、第二順位最高限額抵押權
並非專作為乙○○、原告借款之擔保，尚包含連帶保證債務 之擔保云云。然查系爭第一順位最高限額抵押權所擔保乙○ ○借款之主債務既如前述確屬存在，本於抵押權之從屬性， 債權人即被告於主債務人即乙○○不能清償時，自得就抵押 物拍賣而受清償，縱該抵押權尚作為原告連帶保證債務之擔 保，揆諸首開說明（見叁、一），亦無礙於本件判決之結果 ，再系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之原告借款債務2, 900萬元，既經本院認原告本件請求違反誠信原則而予以駁 回，自無再予探究該抵押權是否另擔保乙○○之連帶保證債 務之必要，附此敘明。
四、從而，原告請求確認系爭第二順位最高限額抵押權所擔保債 權3,000萬元中，超過2,900萬元部分（即其中100萬元）之 債權不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即非 有理，不應准許；另請求確認系爭第一順位最高限額抵押權 所擔保債權6,000萬元不存在，及請求塗銷系爭第一順位、 第二順位最高限額抵押權，均無理由，應予駁回。肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日 臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 陳燁真
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日 法院書記官 唐千惠
附表：
┌────┬─────┬──┬───────┬─────┬─────┐
│ 借款 │連帶保證人│筆數│ 借據起日 │借款金額 │借款餘額 │
├────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤
│ │ │１ │91年9月9日 │4800萬元 │4700萬元 │
│ │ ├──┼───────┼─────┼─────┤
│乙○○ │丁○○ │２ │93年1月27日 │1300萬元 │1200萬元 │
│ │ ├──┼───────┼─────┼─────┤
│ │ │３ │93年10月20日 │100萬元 │100萬元 │
├────┼─────┴──┴───────┴─────┼─────┤
│合計 │ │6000萬元 │
├────┼─────┬──┬───────┬─────┼─────┤
│借款人 │連帶保證人│筆數│借據起日 │ 借款金額 │借款餘額 │
├────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤
│ │ │１ │91年9月9日 │1500萬元 │1500萬元 │
│ │ ├──┼───────┼─────┼─────┤
│ │ │２ │91年9月9日 │1200萬元 │900萬元 │
│ │ ├──┼───────┼─────┼─────┤
│丁○○ │乙○○ │３ │92年4月30日 │200萬元 │200萬元 │
│ │ ├──┼───────┼─────┼─────┤
│ │ │４ │92年5月5日 │200萬元 │200萬元 │
│ │ ├──┼───────┼─────┼─────┤
│ │ │５ │92年7月11日 │100萬元 │100萬元 │
│ │ ├──┼───────┼─────┼─────┤
│ │ │６ │92年8月12日 │100萬元 │100萬元 │
├────┼─────┴──┴───────┴─────┼─────┤
│合計 │ │3000萬元 │
└────┴──────────────────────┴─────┘