臺灣臺南地方法院民事判決 93年度訴字第1318號
原 告 甲○○
訴訟代理人 向文英律師
被 告 丁○○
訴訟代理人 黃正彥律師
黃雅萍律師
上列當事人間請求返還借款等事件，經本院於民國95年8月15日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：求為判決
㈠被告應給付原告新臺幣（下同）700,000元，及自民國90年 12月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠緣兩造為相交多年的朋友，被告因手頭不便於民國89年10月 間向原告借款50萬元，原告遂以自己壽險保險單向國泰人壽 保險公司借款35萬元，並向友人調現，將現金50萬元借予被 告，雙方約定被告應於90年2月份返還。又被告於89年間與 原告合夥經營環保工程，惟被告竟以其子名義為環保工程之 經營，原告不願續為合夥經營，遂向被告為退夥之聲明，經 結算後被告同意返還原告出資額40萬元。嗣被告於90年10月 3日返還原告20萬元，並表示剩餘70萬元願於一個月內清償 ，然被告未再清償分文，爰依借貸、合夥之法律關係提起本 件訴訟。
㈢對被告答辯之陳述：被告提出之匯款單據係被告於87年間與 原告、王石龍、溫宗明四人合夥經營瑋成企業有限公司所匯 之款項，當時約定每人出資100萬元，除王石龍以專利權作 為出資100萬元外，餘則於購買機器時再核算，其後並購買 全自動油壓打包機330萬元，輸送機168萬元，均由原告及溫 宗明二人開票支付，其餘二人再匯款予原告與溫宗明二人， 該事業嗣因無生意而無進展，並無出資返還之問題，與本件 兩造合夥之環保工程無關。
三、證據：：提出國泰人壽保險股份有限公司借款利息收據、臺 灣臺南地方法院檢察署92年度調偵字第228號不起訴處分書 、臺灣高等法院臺南分院檢察署93年度上聲議字第187號處 分書、87年11月16日之合約書、訂貨合約書、買賣合約書、
讓與合約書、錄音帶及譯文為證，並請求傳訊證人溫宗明、 溫倉條及丙○○。
貳、被告方面：
一、聲明：如主文第1項所示。
二、陳述：
㈠借款之部分：被告否認曾向原告借款，原告所提出之國泰人 壽保險公司借款利息收據，僅能證明原告曾向國泰人壽保險 公司借款繳息，並未能證明該款項係交付予被告之借款，而 本件原告均未提出任何借據、匯款資料，亦無證人可證明原 告有交付款項之情事。
㈡合夥之部分：被告經營鐵工廠，並無環保工程經驗，而原告 則係瑋成企業有限公司負責人，原告邀同被告參與投資，被 告自87年起至89年間，共匯款100餘萬元予原告，原告並未 交付任何款項予被告，兩造如有合夥，亦係原告要返還被告 所交付之投資款，而非被告返還。
三、證據：富邦商銀行匯款委託書影本4紙、彰化銀行匯款回條 影本2紙及匯款單6張。
叁、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第6666 號偵查卷全卷，並依職權將錄音帶送法務部調查局作聲紋鑑 定暨傳訊證人乙○○。
理 由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告應給付 原告700,000元，其中500,000元自90年3月1日起；其中200, 000元自90年12月1日起，均至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。嗣於93年12月7日本院準備程序進行中更正聲明 為被告應給付原告700,000元，及自90年12月1日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息，核係減縮應受判決事項之 聲明，揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：被告於89年10月間因需調現，原告遂以 其壽險保險單向國泰人壽保險公司借款35萬元，並另向友人 借款後，將現金50萬元借予被告，雙方並約定被告應於90年 2月份返還；而被告另於89年間與原告合夥經營環保工程， 惟因被告以其子名義為環保工程之經營，原告不願續為合夥 經營，遂向被告為退夥之請求，經結算後，被告同意返還原 告出資額40萬元。嗣被告於90年10月3日僅返還原告20萬元 ，並表示剩餘70萬元願於1個月內清償，然此後被告即未再
清償分文，爰依消費借貸及合夥之法律關係請求被告應返還 上開金額云云。
二、被告則以：被告並未於前揭時、地向原告借款，而關於合夥 之部分，則係原告邀同被告參與投資，被告自87年起至89年 間，共匯款100餘萬元予原告，原告並未交付任何款項予被 告，故原告請求被告返還合夥出資額，顯無理由等語，資為 抗辯。
三、原告主張於89年10月間貸予被告借款，與上開合夥應返還之 出資額合計為70萬元云云，被告則以前詞置辯。茲本件所應 審究者，乃在於：㈠原告於89年10月間是否有與被告合意訂 立消費借貸契約，並將現金50萬元借予被告？㈡本件原告與 被告間是否有訂立合夥契約？苟原告不願續為合夥經營，被 告是否有同意返還原告出資額40萬元？茲分述如下： ㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因 之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任， 必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責 任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年度臺上字第37 7號判例意旨參照）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者 ，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主 張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應 駁回原告之請求（最高法院82年度臺上字第1723號判決參照 ）。本件原告主張被告向其借用系爭款項及應返還合夥出資 額之事實，既均為被告所否認，依舉證責任分配之原則，應 由原告就此利己事實，先負舉證之責任，倘不能證明時，則 被告就其抗辯之事實，即毋庸舉證。
㈡經查，原告固舉證人溫宗明、溫倉條、丙○○及錄音帶為證 。惟證人溫宗明於臺灣臺南地方法院檢察署偵查中係證稱： 在90年2月至3月初，原告在伊住處，向伊表示被告在89年9 月左右欠原告90萬元，因為伊等三人熟識，要求伊出面協調 一下，約在被告的工廠談，被告說目前手頭很緊，被告有承 認欠錢，但要過3年才要還錢，本要開支票，後來又反悔不 開等語（見臺灣臺南地方法院檢察署92年度調偵字第228號 偵查卷第61頁）；證人溫倉條則證稱：2年多前（即91年3、 4月份，原告要求伊與溫宗明一起去找被告，原因係被告向 伊借90萬元，被告也有承認借這筆錢，本來是要被告開本票 ，本來要開5年，伊表示5年太久，被告說3年，後來又說不 要了等語（見上開偵查卷第26頁）; 證人溫宗明復於本院證 稱：在90年2、3月間在伊住處，伊曾聽原告說被告向原告借 90 萬元，約1個月左右，原告向伊表示被告不願還錢，也不 願開票，原告說因伊與被告曾共同合夥做生意，要求伊一同
去被告工廠，伊向被告說如有困難，利息不要拿，但該還的 也是要還，要被告開支票，被告說要開3年的票，被告說沒 有支票，也沒帶印章，後來被告說要開本票，原告也同意， 被告說要回住家拿印章，回去後就沒消息了等語（見本院卷 第106頁）；證人溫倉條則於本院證稱：原告有要求伊陪同 到被告工廠找被告，要向被告要錢，當時被告承認欠原告90 萬元，有說到要開本票，忘記是何人講的，被告說要開5年 的票，後來說要開3年的票，當時被告好像說沒帶印章，要 回去拿印章，結果就沒再回來了，90萬元好像是一筆50萬元 ，一筆40萬元，至於是何內容及過程，伊不清楚等語（見本 院卷第106頁至第107頁），是依上開證人之證詞可知，其等 對於兩造間欠款發生之原因並無所悉，縱認被告確實積欠原 告90萬元，然被告積欠90萬元之原因甚多，可能係基於借貸 、買賣、承攬、或係租賃所產生，其等證詞尚不足以證明兩 造間確有原告所主張之借款及返還出資款之事實，尚難遽為 有利原告之認定。
㈢證人丙○○雖另證稱：伊曾因原告遭被告提出毀損告訴，而 陪同原告至永康市復興派出所說明，當時警員有問被告是否 欠原告錢，被告承認有欠錢，但是被告並未表示要返還，而 兩造間借款之金額伊曾聽到原告說借被告50萬元，原告說被 告有匯了20萬元給他等語（見本院95年1月24日準備程序筆 錄），惟證人即當時任職於永康市復興派出所之員警乙○○ 到庭證述：當時被告至派出所報案工廠遭人噴漆，並提供噴 漆的人的聯絡電話，伊請被告聯絡對方到派出所，雙方在派 出所內之泡茶室協調，協調過程伊並未參與，並不清楚雙方 談話之內容，雙方協調後，被告表示不提告，伊請雙方在工 作紀錄簿上簽名後，雙方便離開派出所等語（見本院95年8 月15日言詞辯論筆錄），是證人乙○○已證述其並未曾聽聞 被告坦承向原告借款之事，證人丙○○證述之內容顯與證人 乙○○所述不符，尚難憑採。參以證人丙○○就兩造間之債 務關係均未親自見聞，而係聽聞原告之轉述而得知，自亦難 執此遽認兩造間確有原告所主張之消費借貸事實存在。 ㈣又被告固不否認兩造除於87年間與證人溫宗明、訴外人王石 龍合夥從事垃圾打包生意外，尚有與原告合夥從事廢棄鞋材 回收生意，惟否認有同意返還原告出資款40萬元乙情。查原 告所舉之證人溫宗明僅證稱：兩造間的債務糾紛伊不清楚， 伊與兩造及王石龍在87年11月16日，共同從事垃圾打包工作 ，而原告與被告合夥做生意與伊等4人合夥是不同一件事， 兩造間合夥做生意的部分與伊及王石龍無關，4人合夥的部 分並無債務不清的情形等語（見本院卷第105、106頁），依
其所述，僅能證明兩造與證人溫宗明、訴外人王石龍曾於87 年間合夥從事垃圾打包生意，尚不足以證明兩造間合夥之廢 棄鞋材回收生意被告有同意返還原告出資款40萬元之情事。 ㈤再者，證人丙○○亦證稱：原告曾說過被告要還他40萬元退 股金，但伊沒有聽過被告答應要還原告40萬元之事，被告只 說虧損都算他的他不要等語（見本院95年1月24日準備程序 筆錄），是觀之證人丙○○證述之內容，被告主觀上認為合 夥投資的生意，都係由被告承擔損失，原告未曾分擔，而拒 絕給付原告金錢，衡情，被告當無在此種情形下承諾原告返 還其出資款40萬元之可能；況證人丙○○亦證述其未曾聽聞 被告曾為如此之承諾，則原告主張被告同意返還40萬元出資 款之事實尚未舉證以實其說。
㈥末查，本件原告所提出之錄音帶，被告否認錄音帶之內容為 其聲音，經本院先後二次送法務部調查局鑑定結果均認：送 鑑錄音帶經檢驗結果，錄音帶中待鑑疑為丁○○之男子聲音 ，因其錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符聲 紋鑑定條件，無法作聲紋比對鑑定等情，有法務部調查局94 年9月23日調科參字第09400436870號、95年5月18日調科參 字第09500220050號聲紋鑑定報告書各1紙在卷可稽，本件送 鑑之錄音帶既無法辨別是否為被告之聲紋，則基於上開送鑑 錄音帶而製成之譯文尚難遽為有利原告之認定。 ㈦至被告雖曾於90年10月3日匯款予原告20萬元，惟被告已否 認該20萬元係為償還欠款所交付，而被告交付20萬元予原告 之原因甚多，非僅有清償欠款一端，原告既未能舉證證明被 告有消費借貸及同意返還合夥出資款之事實，則揆諸首揭說 明，被告所辯係因遭原告恐嚇而交付乙節縱未能舉證，亦應 應駁回原告之請求。
四、綜上所述，原告所舉之證據既無法證明被告確有原告所主張 之事實，其本於消費借貸、合夥及兩造約定之法律關係請求 被告給付70萬元及遲延利息，為無理由，不應准許。又原告 之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 95 年 8 月 29 日 民事第二庭 法 官 林佩儒
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 8 月 29 日
書記官 吳信助
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