臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第891號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十五年度偵字第二二一三號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月，褫奪公權叁年，扣案之第一級毒品海洛因拾玖包（總淨重肆拾叁點肆壹公克）均沒收銷燬之，扣案之夾鍊袋貳包、磅秤壹臺、門號0000000000號行動電話壹支及盛裝扣案第一級毒品海洛因之外包裝袋拾玖個均沒收，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，販賣毒品所得之財物新臺幣玖萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○與李正吉（綽號「土虱」，涉嫌違反毒品危害防制條 例部分，由本院另案審理中）共同基於販賣第一級毒品之概 括犯意，自民國九十四年七、八月間某日起，由李正吉自不 詳管道取得第一級毒品海洛因並分裝後，以門號00000 00000、0000000000、000000000 0號行動電話作為聯絡工具，與欲購買毒品者約定交易時、 地，再由李正吉或甲○○持往臺南市○區○○○路全家便利 超商、臺南市○○路○段小北百貨等地，以每包新臺幣（下 同）三千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予張文華施 用，共計約三十次，得款九萬元，另並以每包一、二千元之 價格，連續販賣第一級毒品海洛因予方智弘施用，共計約五 次，得款約五千元【詳如後述】，其中甲○○曾駕駛車號四 九一─ＭＸ號營業小客車送第一級毒品海洛因予張文華二、 三次，另送予施智弘三、四次。李正吉每日則給予甲○○七 百元至一千元或免費施用第二級毒品安非他命作為代價。嗣 於九十四年十月二十七日下午五時五十分許，經警持本院搜 索票，前往臺南市○區○○○路三六二巷二二號十八樓之五 李正吉居所執行搜索時，扣得第一級毒品海洛因十九包（總 淨重四三．四一公克）、第二級毒品安非他命二包（毛重０ ．八公克）、第三級毒品愷他命一包（淨重一．二一公克） 、注射針筒一支、吸食器一組、夾鍊袋二包、磅秤一臺及門 號0000000000號行動電話一支等物，而查獲上情 。
二、案經臺南市警察局移送臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴
。
理 由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查被告及其辯護 人同意證人方智弘、張文華之警、偵訊證詞、扣案之第一級 毒品海洛因十九包、夾鏈袋二包、磅秤一台、門號0000 000000號手機一支、車號四九一─ＭＸ號營業小客車 行車執照、臺南市營業小客車駕駛人執業登記證、扣押物品 清單、通訊監察書及行動電話0000000000、00 00000000、0000000000號通訊監察譯文 等作為證據，經本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適 當，且其他物證亦均係依法定程序取得，揆之上開規定，均 得作為證據，合先敘明。
乙、實體認定：
一、上揭事實，業據被告甲○○於偵、審時供承不諱（見偵卷三 即九十四年偵字第一三四五四號卷第十四至十六頁、本院卷 第二三、四四至四六頁），核與證人張文華及方智弘於警、 偵訊中證述之情節相符（見警卷二第七、十三頁；偵卷二即 九十四年他字第三五八二號卷第三六頁、偵卷四即九十五年 度偵字第二二一三號卷第二四、二一、二二頁），並有本院 搜索票、臺南市警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品 清單、照片二張、車號四九一ＭＸ號營業小客車行車執照、 臺南市營業小客車駕駛人執業登記證、臺灣臺南地方法院檢 察署通訊監察書及行動電話0000000000、000 0000000、0000000000號通訊監察譯文附 卷可稽。而扣案之白色粉末及結晶體經鑑驗結果，其中有十 九包均含第一級毒品海洛因成分（總淨重四三．四一公克， 空包裝總重七．四六公克），二包呈安非他命反應（總毛重 ０．八公克），一包含愷他命成分（淨重一．二一公克，空 包裝重０．五二公克）等節，有臺南市警察局第五分局查獲 毒品案初步檢驗報告書二紙及法務部調查局九十五年一月十 一日調科壹字第二００００五九五二號鑑定通知書在卷可佐 。故被告前揭自白與事實相符，足以信實。又李正吉自九十 四年七、八月間某日起，由不詳管邊取得第一級毒品海洛因 並分裝後，即連續販賣予證人張文華方智弘等人施用，被告 明知上情，竟仍參與交付第一級毒品海洛因予證人張文華、 施智弘之工作，並向其等收款，且被告每日並可獲償七百至
一千元不等之金錢，或免費施用第二級毒品安非他命之報酬 。準此足見被告與李正吉二人就販賣第一級毒品海洛因部分 ，有犯意聯絡及行為分擔至明。綜上所述，本件事證已臻明 確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。二、按海洛因業經列入毒品危害防制條例第二條第二項第一款所 規定之第一級毒品，禁止製造、販賣、運輸，毒品危害防制 條例第二條第二項第一款及第四條第一項分別定有明文。故 核被告販賣海洛因之行為，係犯同條例第四條第一項之販賣 第一級毒品罪。被告與李正吉二人，就上開販賣第一級毒品 海洛因犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論共同正犯。 至於修正施行後刑法第二十八條，將原規定作文字修正，僅 有「實施」及「實行」用語之區別，尚無關刑罰之變動，故 無比較適用之必要。又按刑法第二條第一項規定：「行為後 法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而被告行為後， 刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正 公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因 行為後刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要 件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有 變更，依修正施行後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法 結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正施行前之 刑法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議 參照），是被告先後數次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時 間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基 於概括犯意反覆實施，為連續犯，應依修正施行前刑法第五 十六條連續犯之規定論以一連續販賣第一級毒品罪，並依法 加重其刑，至販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒 刑，依法不得加重。再被告非法持有海洛因之低度行為，已 為其進而販賣之高度行為所吸收，不復另論。又毒品危害防 制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之法定最低刑為無期 徒刑，而參酌被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之時間非長 ，參與之次數及販毒所得亦均不多，且向其及李正吉購買毒 品者均屬一般吸毒者，並無再行轉售者，可見被告並非中盤 商或大盤商，客觀上尚堪憫恕，本院認縱量以最低之刑，仍 有法重情輕之情，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑。 而刑法第五十九條亦僅作文字修正，無關刑罰之變動，故無 比較適用新舊法之必要。惟被告行為後，刑法第六十五條第 二項無期徒刑減輕之規定，業於九十四年二月二日修正公布 ，並於九十五年七月一日施行，修正施行前刑法第六十五條 第二項規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修
正施行後同條項規定「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五 年以上有期徒刑」，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊 法結果，修正施行後之規定並未較有利於被告，自仍應適用 被告之行為時法律即修正施行前刑法第六十五條第二項規定 予以減輕。爰審酌被告所犯販賣第一級毒品之罪，殘害自身 及他人身心健康至鉅，並嚴重危害社會秩序，惟被告經手的 毒品數量非鉅，且已就上開與共犯李正吉共同販賣第一級毒 品海洛因之情形結證綦詳，並坦承犯行，態度良好等一切情 狀，處如主文所示之刑，以資儆懲。再本件被告所犯販賣第 一級毒品海洛因部分，依性質有褫奪公權之必要，是併予宣 告褫奪公權三年。而被告行為後，刑法第三十七條第二項亦 於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行 。經比較修正施行前後刑法第三十七條第二項之結果，修正 施行後之規定，並未較有利於被告，依刑法第二條第一項前 段，自應適用行為時法，即修正施行前之刑法第三十七條第 二項之規定，諭知褫奪公權之期間。
三、沒收部分：
㈠按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收 主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、 預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收 ，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段 等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義 務沒收。前者（絕對義務沒收）指凡法條有：「不問屬於犯 人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否 宣告沒收，並無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯 人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第 一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零 九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防 制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者（相對義務沒 收），供犯罪所用，預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有 者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第 一項前段，最高法院九十二年度臺非字第二九七號、九十二 年度臺上字第四五０七號著有裁判可參。次按共同正犯因相 互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同 之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均 應為沒收之諭知，最高法院九十一年度臺上字第五五八三號 亦著有裁判意旨可參。
㈡扣案之白色粉末十九包（總淨重四十三．四一公克），經檢 驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，已如前述，故屬違禁 物至明，且均核與本案被告涉犯之販賣第一級毒品案件有關
，故應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收並 銷燬之。
㈢又扣案之第一級毒品海洛因十九包、夾鍊袋二包、磅秤一臺 、門號0000000000號行動電話一支及未扣案之門 號0000000000號行動電話一支，均屬共犯李正吉 所有之物，業據其陳明在卷（見偵卷二第十六、十七頁）， 且共犯李正吉及被告二人又經本院認定確實有共同違反本件 販賣第一級毒品犯罪如上，並有監聽譯文在卷可憑（見偵卷 一即九十四年他字第三五八二號卷第十至十三頁、本院卷第 三二至三四頁）。則盛裝扣案第一級毒品海洛因十九包之外 包裝袋十九個、夾鍊袋二包、磅秤一臺、門號000000 0000號行動電話一支及未扣案之門號00000000 00號行動電話一支，分別係被告所有供犯罪預備或所用之 物（最高法院八十八年度臺上字第五０三三號著有裁判可資 參照），足以認定，爰應分別依刑法第三十八條第一項第二 款及毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。而刑 法第三十八條第一項第三款於九十四年二月二日刑法修正時 ，雖另增列因犯罪所生之物得沒收之規定，然核與本件憑以 沒收之刑法第三十八條第一項第一款無關，不生新舊法比較 問題。再者，盛裝扣案第一級毒品海洛因十九包之外包裝袋 十九個、夾鍊袋二包、磅秤一臺、門號000000000 0號行動電話一支，因已扣案，即無全部或一部不能沒收之 問題，故無庸諭知不能沒收時追徵價額之必要，惟上開門號 0000000000號行動電話一支，迄未扣案，故應併 依同條例第十九條第一項後段規定，諭知「如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額」。至於共犯李正吉用以聯絡販毒事 宜之門號0000000000號行動電話一支，業據李正 吉於偵查中供稱證人陳奕菖借伊使用等語在卷（見偵卷三即 九十四年偵字第一四二三五號卷第二十頁），復無其他積極 證據足資證明該支行動電話確屬共犯李正吉所有，故不併予 宣告沒收。
㈢本件共犯李正吉及被告共同販賣第一級毒品海洛因所得之金 額，依證人張文華及方智宏之證詞可知（見警卷二第七、十 三頁；偵卷二即九十四年他字第三五八二號卷第三六頁、偵 卷四即九十五年度偵字第二二一三號卷第二四、二一、二二 頁），共犯李正吉係以每包新臺幣（下同）三千之價格，連 續販賣第一級毒品海洛因予張文華施用，共計約三十多次， 其中被告駕駛成功電話計程車送貨二、三次，另以每包新臺 幣一千元至二千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予方 智宏施用，共計約五、六次，偶爾亦係由被告交付第一級毒
品海洛因。則依最有利於被告之原則，自應以證人張文華及 方智宏所述最低之次數及金額，計算共犯李正吉及被告販賣 海洛因之所得。依此計之，共犯李正吉及被告共同連續販賣 第一級毒品海洛因予證人張文華及方智華之所得，應分別為 九萬元（即三千元×三十次＝九萬元）及五千元（即一千元 ×五次＝五千元），共計九萬五千元，爰均依毒品危害防制 條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。
㈣至於扣案之注射針筒一支及吸食器一組，雖係共犯李正吉所 有之物，業據共犯李正吉陳明在卷（見偵卷二第十六、十七 頁），另第二級毒品安非他命二包及第三級毒品愷他命一包 ，則均屬違禁物，已如前述，惟皆與被告所犯本案販賣第一 級毒品之罪行無涉，爰不併予宣告沒收或沒收銷燬之，而應 由檢察官依法另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，修正施行前刑法第五十六條、第六十五條第二項、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 22 日 刑事第六庭 審判長 法 官 張瑛宗
法 官 徐千惠
法 官 陳映佐
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。 書記官 鄭吉裕
中 華 民 國 95 年 8 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。