最高法院民事判決 八十七年度台上字第六八九號
上 訴 人 玉山商業銀行股份有限公司
法定代理人 林鐘雄
上 訴 人 蕭 鄙
右當事人間請求給付定期存款事件，兩造對於中華民國八十五年六月十日台灣高等法
院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第九七號），各自提起上訴，本院判決如左
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主 文
原判決關於駁回上訴人玉山商業銀行股份有限公司對於本金新台幣壹佰陸拾伍萬玖仟肆佰玖拾陸元伍角就民國八十一年七月十日起至八十一年七月十五日止按年息百分之六點五計算之利息之上訴；及駁回上訴人蕭鄙就本金新台幣壹佰捌拾貳萬壹仟伍佰零叁元伍角請求給付自八十一年四月十日起至八十一年四月三十日止按年息百分之五計算之利息之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。兩造其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回兩造其他上訴部分，由兩造各自負擔。 理 由
本件上訴人蕭鄙主張：伊於民國八十一年四月十日在上訴人玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）之營業部存有定期存款二筆，計新台幣（下同）三百四十八萬一千元，約定利率為年息百分之六‧五，到期日為同年七月十日。同年月十六日，伊持存單向玉山銀行提示，玉山銀行竟拒絕付款等情，爰求為命玉山銀行給付伊三百四十八萬一千元及自八十一年四月十日起至清償日止按年息百分之六‧五計算之利息之判決（原審將第一審所為蕭鄙勝訴之判決一部分廢棄，改判駁回蕭鄙該部分之訴，蕭鄙就此敗訴部分僅對本金一百八十二萬一千五百零三元五角及自八十一年四月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息聲明上訴，超過依年息百分之五計算部分之利息已告確定，又蕭鄙另就本金一百六十五萬九千四百九十六元五角之利息，其中自八十一年四月十日起至八十一年四月三十日止被駁回請求部分，亦未上訴，是該部分亦告確定）。
上訴人玉山銀行則以：伊固負有返還存款及利息之義務，惟伊於八十一年二月二十六日向蕭鄙及其夫即訴外人陳式濱租用坐落新竹市○○路二十四號一至四樓全棟房屋及同市○○段一二五八、一二五九、一二六○、一二六一、一二六二號等空地，但蕭鄙未依約交付房屋，雙方遂於八十一年四月十日增訂附加條款，立即由伊給付每月三十一萬元，六個月計一百八十六萬元之租金及保證金二百萬元，計三百八十六萬元予蕭鄙。蕭鄙卻遲未交付系爭房屋予伊，經伊於八十一年四月二十四日催告未果，乃於同月三十日解除系爭房地之租約。蕭鄙自應返還該三百八十六萬元及其利息予伊。如認伊不得解約，則該解約之意思表示應視為終止之意思表示，而發生終止之效力。其後伊復以起訴狀繕本及八十一年十一月十一日答辯狀繕本之送達及八十二年三月二日存證信函為終止租約之意思表示。依終止租約之效力，蕭鄙亦應賠償終止前已付之租金，並依不當得利之規定，返還未到期之租金及二百萬元保證金，計三百八十六萬元及法定利息，伊以該債權與蕭鄙之存款返還請求權相抵銷後，蕭鄙已無存款債權存在等語，資為抗辯。
原審以：蕭鄙主張玉山銀行應返還三百四十八萬一千元存款及其利息，已據其提出存單影本二份為證，復為玉山銀行所不爭執，堪信為真實。至於玉山銀行主張抵銷部分，經查：關於兩造於八十一年二月二十六日所訂租約及八十一年四月十日所訂之附加條款記載，蕭鄙應立即將系爭租屋交付玉山銀行使用，玉山銀行應支付六個月租金一百八十六萬元及保證金二百萬元，計三百八十六萬元予蕭鄙之事實，為兩造所不爭，且有系爭租約及附加條款附卷足憑（見外放證物）。而玉山銀行抗辯蕭鄙未將系爭租屋交付予伊一節，應由蕭鄙就已交屋之事實負舉證責任。蕭鄙雖陳稱玉山銀行已實際僱工拆除部分一樓隔間等及玉山銀行存證信函僅表明租屋二、三、四樓未交付，反證該一樓業已交付云云。惟查玉山銀行係租用全棟房屋，須全棟房屋除蕭鄙可保留供存放物品之一間三樓房間及四樓神明廳外，蕭鄙均有交付予玉山銀行使用之義務。本件玉山銀行僱工欲拆除一、二、三樓之隔間，於拆除一樓部分，進而正拆除二樓之部分隔間時，雙方因故發生爭執，蕭鄙請求暫時停止施工之事實，為蕭鄙所自認（原法院上字卷二一頁反面），是蕭鄙未讓玉山銀行就二樓以上之隔間為拆除工作，甚為明顯。至蕭鄙主張伊請求玉山銀行暫時停止施工，乃因玉山銀行拆除房屋隔牆未依租賃契約之約定事先徵求伊及陳式濱同意，且未向建管單位申請建造執照，伊為確保系爭房屋結構安全及能依規定合法改建故要求暫停施工云云。經查，玉山銀行所施工者係拆除房屋隔牆，而依兩造所訂之租賃契約書第七條第四項固有「但有關房屋構造體之改造應徵得甲方（指蕭鄙、陳式濱）之同意」之約定，惟於雙方另立之租賃契約書附加條款第一條則明定：「乙方（指玉山銀行）如因業務需要必需拆除本約房屋一、二樓與二十四之二號房屋之隔牆，應於租約期滿或中途退租交還房屋時，將拆除之隔牆恢復原狀」，即雙方對玉山銀行如因業務需要，蕭鄙同意玉山銀行拆除房屋隔牆所作之特別約定，此項拆除房屋隔牆即屬有關房屋構造體之改造，應已排除原租賃契約書第七條第四款之適用。換言之，玉山銀行如因業務需要必需拆除房屋隔牆，並不必再徵得蕭鄙同意。蕭鄙以玉山銀行拆除隔牆，影響結構安全，未徵得伊同意為由，要求玉山銀行暫停施工，尚嫌無據。何況，依台灣省建築師公會鑑定結果，玉山銀行所拆除之系爭房屋隔牆並非承重牆系統，故不負擔常時垂直載重，對結構安全不影響，此有該公會鑑字第三五九六－二號鑑定報告書可按（見外放證物），益證蕭鄙徒以影響結構安全為由要求停止施工為無理由。另兩造所立之租賃契約書第九條第一項約定：「甲方應於簽約之日起盡力配合乙方（指玉山銀行）辦理租賃房屋變更使用用途為供金融服務業使用，……」；附加條款第二條約定：「為配合本約房屋之申請變更使用執照，甲方同意乙方拆除屋後空地上之搭建物，……」，即雙方約定蕭鄙應配合玉山銀行辦理租賃房屋變更使用用途，及蕭鄙同意玉山銀行拆除屋後空地上之搭建物，並未約定玉山銀行須提供拆除改建之設計圖，及須提供設計圖始得施工，是蕭鄙以玉山銀行未提供設計圖為由，要求暫時停工云云，亦屬無據。又依附加條款之約定，蕭鄙固可保留三樓之一房間供存放物品並保留四樓神明廳供原來同一用途使用，然玉山銀行僱工於八十一年四月十八日或十九日進行拆除工作時，於二、三樓尚發現蕭鄙之換洗衣服，此不僅經證人即工人林世勳結證屬實（見原法院上字卷六三頁），復經蕭鄙當庭自認在案。況該證人更證稱：「他們（指蕭鄙）之傢俱都在二樓」等語，參以蕭鄙所提出之照片（見同上卷第五二頁、五三頁），其傢俱均非在房間內，足認該證人之證言可信。蕭鄙於八十一年四月十八日或十九日仍將傢俱置於二樓，甚至依蕭鄙於八
十二年六月二十五日提出之前開照片顯示，蕭鄙未將傢俱放置於所約定之房間內，是蕭鄙未將二樓放置該等物品處所交付予玉山銀行，堪以認定。綜上所述，蕭鄙所舉證據尚不足證明其已將一樓交予玉山銀行，縱認其主張一樓部分已交付屬實，然依前開證據顯示，二樓至四樓，除可保留部分外，蕭鄙並無騰空遷讓予玉山銀行之行為。玉山銀行租屋目的係拆除隔間，進而為內部裝潢，擬供經營金融事業之用，此經兩造於契約條款所約明，蕭鄙未為全部（保留部分除外）騰空遷讓行為，復請求玉山銀行暫停施工，因蕭鄙依約應於訂立附加條款日即八十一年四月十日交屋，此為定期行為，逾期未履行，即屬違約，故玉山銀行於八十一年四月二十四日定期二日催告，寬延至同月三十日始表示解除契約，自不生催告期間過短問題。惟租賃契約屬繼續性契約，不得解除，玉山銀行主張解除契約，尚有未合。另解除與終止之意思表示，其法律上效力雖有不同，然其意在使契約失其效力者，並無二致，是玉山銀行所為解除契約之意思表示，固因租約不得解除而不生解除契約之效力，惟其意既在使契約失效，自應解為終止之意思表示，始為事理之平。玉山銀行抗辯應視為終止租約之意思表示等語，應可採信。從而蕭鄙未依約交付房屋予玉山銀行使用，玉山銀行於定期催告未果後，以存證信函通知蕭鄙及陳式濱，因陳式濱授權吳夢洋律師處理本件租賃事宜，有吳夢洋律師函影本可稽（見同上卷三三頁），蕭鄙之訴訟代理人秦玉坤律師表示於八十一年四月間由陳式濱之兄陳式穀轉交存證信函（見同上卷二二頁反面、二三頁、三四頁），足見該通知確於八十一年四月間到達於陳式濱，蕭鄙亦自認收到存證信函（見同上卷一一三頁反面），是該終止契約之意思表示已於玉山銀行主張之八十一年四月三十日發生效力，自該日之翌日起，玉山銀行即無庸給付租金，其已付之租金屬不當得利，玉山銀行請求蕭鄙返還，即無不合。復按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第二百七十一條定有明文。查本件租賃契約之出租人除蕭鄙外，尚有訴外人陳式濱，此有租賃契約書可憑，職是除法律另有規定或契約另有訂定外，應由蕭鄙及陳式濱平均分擔或分受租賃契約上之責任及權利。再者本件租金及保證金係由蕭鄙及陳式濱共同收受，有簽收收據可稽（見原審卷六二頁）。而依兩造所立之租賃契約就保證金或租金並未約定由蕭鄙或陳式濱負責全部返還，自應由該二人共同返還，玉山銀行主張本件為不可分之債，應由蕭鄙負責全數返還，即不可採。玉山銀行僅負責返還其應分擔部分即二分之一即可。查玉山銀行預付之六個月租金一百八十六萬元，扣除四月十日至同月三十日之租金二十一萬六千九百九十三元（310000元÷30×21）為一百六十四萬三千零七元，加上契約失效後蕭鄙、陳式濱應返還之保證金二百萬元，計三百六十四萬三千零七元，蕭鄙應返還此金額之二分之一即一百八十二萬一千五百零三元五角及自八十一年五月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。而八十一年四月十日至同月三十日止，此期間係玉山銀行租屋進行拆除隔間及裝修之期間，契約仍屬有效，玉山銀行自有支付租金之義務，其請求蕭鄙賠償損害，尚乏依據。至玉山銀行主張蕭鄙定期存款於到期（即八十一年七月十日）後，依財政部所令頒之「定期存款中途解約及逾期處理辦法」第五條規定，應按玉山銀行活期存款牌告利率目前為年息百分之二計算利息云云，惟查上開規定係指存款人中途解約或逾期領回存款而言，與本件兩造因有糾紛，玉山銀行拒絕返還存款有別。且按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定，為民
法第二百三十三條第一項所明定。本件蕭鄙之定期存款於八十一年七月十日到期，其於同年月十六日請求玉山銀行返還，為玉山銀行所拒，斯時玉山銀行即應負遲延責任，蕭鄙依雙方原約定較高之年利率百分之六‧五計算遲延利息，依上開規定，即屬有據（至八十一年七月十日到期至同年月十五日間，因蕭鄙尚未請求返還存款，玉山銀行固不負遲延責任，然因兩造既有糾紛，縱蕭鄙於存款到期日即刻請求返還，玉山銀行仍會拒絕給付，是蕭鄙於到期或其後請求返還存款，玉山銀行均會拒絕給付，結果並無二致，此段期間之遲延利息，仍按雙方原約定之年息百分之六‧五計算利息為宜）。末按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十五條第一項定有明文。玉山銀行雖於蕭鄙起訴後，始主張以已付之租金及保證金為抵銷，然該租金及保證金係玉山銀行於八十一年四月三十日終止兩造之租賃關係之翌日即八十一年五月一日起，即得為請求蕭鄙給付，是依上開法條規定，本件玉山銀行主張抵銷，應溯及八十一年五月一日起算之已付租金、保證金及其法定遲延利息。由前開說明觀之，上訴人所為之抵銷，於一百八十二萬一千五百零三元五角及自八十一年五月一日起至清償日按年息百分之五計算範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，於法不合等詞，爰將第一審所為蕭鄙勝訴之判決，於命玉山銀行給付金額超過一百六十五萬九千四百九十六元五角及自八十一年五月一日起至清償日止按年息百分之六‧五計算利息部分廢棄，駁回蕭鄙該部分之訴，及駁回玉山銀行之其餘上訴。
關於駁回兩造其他上訴部分：
原審認㈠蕭鄙主張玉山銀行應返還定期存款三百四十八萬一千元及其利息，堪信為真實，惟因玉山銀行以其已付之租金及保證金於一百八十二萬一千五百零三元五角及自八十一年五月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之範圍內為抵銷抗辯為有理由，故蕭鄙之請求於一百六十五萬九千四百九十六元五角及自八十一年五月一日起至同年七月九日止、自同年七月十六日起至清償日止按年息百分之六‧五計算利息部分，應予准許；㈡至於超過部分，於一百八十二萬一千五百零三元五角及自八十一年五月一日起至清償日止按年息百分之六‧五計算之利息之範圍，則不應准許，經核於法洵無違誤。兩造上訴論旨，分別指摘對其不利部分（除確定部分外）為不當，求予廢棄，非有理由。
關於廢棄部分：
按債權人必於得請求債務人清償債務，並已為請求，而債務人逾期不為給付時，始得請求債務人負給付遲延責任。本件原審既認定蕭鄙於系爭定期存款到期日即八十一年七月十日，至八十一年七月十五日間，尚未向玉山銀行請求返還該等定期存款，玉山銀行不負遲延責任，却又謂因兩造有糾紛，縱蕭鄙於存款到期日即刻請求返還，玉山銀行仍會拒絕給付，故此段期間仍按原約定之年息百分之六‧五計算遲延利息為宜云云，於法自有未合。又原審另認定對於蕭鄙之請求，玉山銀行所為抵銷抗辯於一百八十二萬一千五百零三元五角及自八十一年五月一日起至清償日止按年息百分之五計算之範圍內為可採，則其併將蕭鄙就該一百八十二萬一千五百零三元五角請求給付自八十一年四月十日起至八十一年四月三十日止按年息百分之五計算之利息部分，予以駁回，亦屬疏略。兩造上訴論旨，各自指摘原判決上開對其不利部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴，各一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十七 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 李 慧 兒
法官 陳 國 禎
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十四 日
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