最高法院民事判決 八十七年度台上字第六五四號
上 訴 人 謝源河
訴訟代理人 陳中全律師
被 上訴 人 財政部國有財產局
法定代理人 劉金標
訴訟代理人 陳文龍
複 代理 人 王寶輝律師
右當事人間請求確認土地所有權存在等事件，上訴人對於中華民國八十六年七月十四
日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十五年度上更㈣字第五八號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件上訴人主張：坐落台中市○區○○段五小段一之三號建地，面積○‧○二一一公頃（下稱系爭土地），原屬日據時期台中州生藥配給株式會社（下稱生藥會社）所有，該會社於昭和二十年（民國三十四年）十月一日解散，進行清算程序，將上開土地連同地上物售與訴外人謝金元，同年十一月二十四日就土地部分辦畢所有權移轉登記。嗣謝金元於民國（下同）四十年六月二十日將系爭土地連同地上建物出賣與伊，詎被上訴人誤認系爭土地為日產，於六十四年五月八日，以奉命接管為由，將謝金元之所有權塗銷並登記為國有，致謝金元無從辦理所有權移轉登記與伊。嗣謝金元死亡，其遺產由謝燕堂、謝梅堂、謝惠連、謝惠慶（下稱謝燕堂等）繼承。被上訴人違法將系爭土地登記為國有，自屬無效。因謝燕堂等怠於行使系爭土地之所有權及不當得利返還請求權，伊自得代位行使權利等情。求為確認系爭土地為謝燕堂等所有，並命被上訴人塗銷國有登記之判決。（上訴人另就同段一之二號土地之請求部分，業經原法院前審判決其敗訴確定。）
被上訴人則以：系爭土地原屬生藥會社所有，該會社於三十四年十一月九日向台灣台中地方法院為解散登記，至三十五年十二月二十日清算完結，其帳冊並無出賣系爭土地價金收入之記載，亦無證據可認該會社已將系爭土地出賣與謝金元。且系爭土地於三十四年十一月二十四日移轉登記與謝金元，已在行政院規定敵產停止移轉日期即同年十月十六日之後，其移轉不生效力。又該會社日人股東西村理三郎、濟木與久次二人共有股份三百股，於台灣光復後即應由政府接收而為國有，該會社並未依我國法令辦理公司登記，依法應視為合夥，系爭土地即為合夥人全體所公同共有，謝金元未經國有財產管理機關同意買受系爭土地，不生效力，自亦無權將之出賣與上訴人，上訴人非得代位請求確認所有權及塗銷伊之登記。且謝燕堂等及上訴人之所有權移轉登記請求權，均已罹於時效而消滅。再生藥會社及謝金元於台灣光復後均未依法辦理總登記，亦未依限檢齊證件供審查，系爭土地即成為無主土地，伊依土地法第五十七條規定將之登記為國有，乃原始取得，謝金元或其繼承人及上訴人對系爭土地均無權利等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：系爭土地於日據時期，原屬生藥會社所有。該會社於三十四年九月三十日選任設東謝金元、濟木與久次、兒玉操、陳火
周及謝德清為清算人，經株主總會決議於同年十月一日解散，並於同年十一月九日向法院為解散登記，迨三十五年十一月三十日清算完結，同年十二月二十日辦畢登記。而於清算中之三十四年十一月二十四日將系爭土地辦理所有權移轉登記予訴外人謝金元，移轉原因為買賣。查生藥會社係依日據時期日本商法成立，相當於我公司法所定之股份有限公司，為日據時期之法人。台灣光復後，該會社並未依我國法令為法人登記，不能視為法人，其性質為合夥，其財產應依合夥之例視為全體所公同共有。雖生藥會社於三十四年十月一日決議解散，惟迄台灣光復前，尚未清算完結，其法人人格仍未消滅，股東權益不因而喪失，於台灣光復後，自仍應認係合夥。該會社股份共三千一百股，其中有西村理三郎、濟木與久次二日人股東，持股分別為二百股、一百股，其餘股東均為國人。依行政院三十五年八月三日節京拾字八五九七號指令修正臺灣省處理境內撤離日人私有財產應行注意事項甲、二、規定，凡撤離臺灣省之日人，其私有財產、企業股權，全部予以接收。政府接收該二日人股東之股份，即為生藥會社之合夥人，斯時系爭土地仍屬生藥會社所有。按公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第二項定有明文。謝金元向生藥會社買受系爭土地，係在三十四年十月二十五日台灣光復以後，該會社之日人股東西村及濟木之股份，業由政府接收為國有。乃該會社出賣系爭土地未經政府有關管理機關同意，與上開規定有違，難認為有效。次按逾登記期限無人聲請登記之土地，或經聲請而逾限未補繳證明文件者，其土地視為無主土地，由該管市縣地政機關公告之；公告期滿無人提出異議，即為國有土地之登記。土地法第五十七條定有明文。查謝金元於三十四年十一月二十四日就系爭土地所為之所有權移轉登記，業經台中市政府於三十八年依職權予以塗銷，並將誤發之土地所有權狀公告作廢。謝金元於六十年三月三十日逝世前，迄未依我國法令申請總登記，其繼承人亦迄未辦理總登記。台中市政府即於六十三年一月三十日依法公告，將系爭土地列為無主土地代管。代管期滿後，再公告二個月。公告期間無人提出異議，被上訴人所屬台灣中區辦事處即以「奉命接管」為原因，聲請登記為國有，經台中市政府准予辦理登記。被上訴人所屬台灣中區辦事處之聲請書固檢具被上訴人五七、四、二九台財產㈠字三四九七號令及五七、五、十財產中㈢字○八二五號通知，以「奉命接管」為原因聲請為國有登記，而被上訴人前開令及通知均載限令謝金元檢送有關證件，逾期不送，將以日產接收處理云云。惟台中市地政事務所就該聲請之初審意見為：本案奉台中市政府六四、四、二八府地籍字二三七五○號函謂本件經該府公告二個月期滿，准予辦理登記，本件擬遵囑准予辦理登記；複審及核定均無意見。又依台中市政府八四、七、二八府地籍字一○一一四一號函載本件係依逾總登記期限無人申請登記土地原則辦理，該函承辦人郭春美亦為如是結證，足見被上訴人係擬以接收日產聲請登記為國有，但台中市地政事務所則依無主土地登記為國有，並非接收日產所為登記至明。上開被上訴人令及通知與台灣省地政處八十、三、二五地一字四九四一五號函、台灣省財政廳五二、十一、十六財產字五六四六四號函及上訴人所提其他公函雖記載「依日產接收處理」等語，惟均在台中市政府公告系爭土地為無主土地之前，不影響系爭土地依無主土地登記為國有之效力。上訴人猶主張謝金元已合法取得所有權，不因被上訴人誤為日產予以接收登記為國有而受影響，因而代位謝金元之繼承人謝燕堂等訴請確認系爭土地為謝燕堂等所有，並命被上訴人塗銷上述國有登記，自無理由等詞，為其判斷之基礎。
按公同共有物之處分及其他權利行使，如依公同關係所由規定之法律或契約另有規定者，即須依該法律或契約之規定行之，無民法第八百二十八條第二項「應得公同共有人全體同意」規定之適用。此觀該法條規定自明。次按合夥清算人，對內執行清算事務，對外於執行清算範圍內，代表合夥，其地位與合夥事務執行人無異，有為必要的一切行為之權。其為清償合夥債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢，民法第六百九十七條第三項復有明文。此即民法第八百二十八條所謂依公同關係所由規定之法律另有規定者。是合夥清算人為清償合夥債務及返還合夥人之出資，於必要限度內，將合夥財產移轉予他人，以變為金錢者，自不得謂其未經公同共有人全體即合夥人全體之同意而為無效。查生藥會社係於三十四年九月三十日選任清算人，並決議於同年十月一日解散，同年十一月九日向法院為解散登記，三十五年十一月三十日清算完結，同年十二月二十日辦理登記；而系爭土地則於清算中之三十四年十一月二十四日辦理移轉登記予謝金元，移轉原因為買賣。此為原審認定之事實。倘該買賣及移轉登記係生藥會社之清算人，為清償生藥會社之債務或返還合夥人之出資，而於必要限度內所為，依首開說明，自難謂為無效。原審未遑詳求，遽謂生藥會社出賣系爭土地，未得公同共有人即政府有關管理機關同意，難認為有效云云，自有可議。又被上訴人曾以五七、四、二九台財產㈠字三四九七號令及五七、五、十財產中㈢字○八二五號通知，限期令謝金元檢送有關證件，逾期不送，將以日產接收處理系爭土地，嗣於六十四年五月七日，由被上訴人所屬台灣中區辦事處檢附上述二函件，以「奉命接管」系爭土地為原因，向台中地政事務所聲請為國有登記，台中地政事務所即依台中市政府准予登記函，將系爭土地以「奉命接管」為原因，登記為國有，此為原審所認定之事實。按逾登記期限無人聲請登記之土地，視為無主土地，由該管市縣地政機關公告之，公告期滿無人提出異議，即應為國有土地之登記，土地法第五十七條定有明文。準此，「逾總登記期限無人聲請登記之土地」，於公告期滿無人提出異議者，即應由地政機關為國有土地之登記，無待乎聲請，此與「日產接收土地」之性質不同。後者如為可建築用地，即由被上訴人接管，此有台灣省政府地政處八四、七、二十。地一字四六七四○號函可稽（見原審更㈢卷三宗五○、五一頁）。系爭土地為可建築用地（見原審更㈢判決十三頁背面七行），經被上訴人以前開令及通知，限期命謝金元檢送有關證件，逾期不送，將以日產接收處理，旋於六十四年五月七日由被上訴人所屬台灣中區辦事處檢具上述函件，以「奉命接管」系爭土地為原因，聲請登記為國有，台中地政事務所即將系爭土地，以「奉命接管」為原因，登記為國有。雖台中地政事務所內部審查意見記載：奉台中市政府函謂本件經該府公告二個月期滿，准予辦理登記，本件擬遵囑准予辦理登記云云。台中市政府八四、七、二八，府地籍字一○一一四一號函謂：本件係依逾總登記期限無人聲請登記土地原則辦理，該函承辦人郭春美亦為如是結證。惟土地登記簿記載之原因為「奉命接管」，與被上訴人所屬台灣中區辦事處之聲請書所載原因相同，能否謂台中地政事務所係以「逾總登記期限無人聲請登記，視為無主土地」為由，將系爭土地登記為國有，而非以「奉命接管」為原因，登記為國有，不無疑義。原審未予推闡調查明晰，即反於上開文字之記載而認本件係以「無主土地」登記為國有，非以「接收日產」而為登記，亦有未合。上訴論旨執以指摘原判決違背法令，聲明廢棄，為有理由。末查生藥會社將系爭土地之所有權移轉登記予謝金元後，該所有權移轉登記嗣經台中市政府於三十
八年以職權予以塗銷，並將誤發予謝金元之土地所有權狀公告作廢，且謝金元及其繼承人均未依我國法令就系爭土地辦理總登記，此為原審所認定之事實。則在回復謝金元之所有權移轉登記前，能否謂謝金元或其繼承人即謝燕堂等，就系爭土地有所有權，似非無研求之餘地。附此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 七 日