臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第6323號
原 告 丁○○
訴訟代理人 吳光陸律師
複代理人 乙○○
被 告 丙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國95年8月7日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、原告起訴主張：
一、原告丁○○於民國93年8月23日向被告丙○○承租伊所有坐 落台北市○○○路○段151巷24號之房屋（下稱系爭房屋） ，約定租賃期間自93年9月10日起至95年9月9日止，每月租 金新臺幣（下同）5萬元，自第2年起調漲為每月5萬5千元， 原告旋即交付保證金10萬元，並按月給付租金，兩造訂有租 賃契約為憑（下稱系爭租賃契約），且據本院所屬民間公證 人林家光作成93年度北院民公家字第202號公證書（下稱系 爭公證書）。又原告承租系爭房屋係為經營複合茶館之用， 為此裝潢系爭房屋，然因系爭房屋之一部分龜裂漏水，致原 告無法使用，兩造遂於94年2月協議將該月租金降為2萬元， 自94年3月份起每月租金調降為3萬元，原告亦依約給付至94 年10月份止。詎被告竟於94年8月12日委託林家光公證人認 證後通知原告，聲稱原告自94年6月起共積欠3個月租金，計 15萬元未為給付，旋以系爭公證書為執行名義聲請強制執行 （即本院94年度執字第35841號，下稱系爭強制執行程序） ，請求原告遷讓系爭房屋並給付欠租20萬元，惟原告並未積 欠租金，租期亦尚未屆滿，被告以原告欠租為由，終止系爭 租賃契約及請求返還系爭房屋，為不合法，自不得依系爭公 證書為強制執行。另因系爭房屋之大部分係違章建築，於94 年10月21日經台北市政府通知拆除，被告顯然違反民法第42 3條租賃物之交付及保持義務，依民法第347條前段準用第34 9條、第354條第1項規定，被告應負權利瑕疵及物之瑕疵擔 保責任，則原告得類推適用民法第435條規定，以本件起訴 狀作為終止系爭租賃契約之意思表示；且依民法第436條、 第353條、第227條第1項、第216條第1項等規定，被告應負 不完全給付之損害賠償責任，而原告因此受有裝潢費用27萬 元、拆除遷移費用8千元，及自93年11月起至95年8月底止，
共22個月之營業損失82萬3,350元等項損害，再加計被告應 返還之押租金10萬元，合計被告應給付原告92萬3,350元。 爰依強制執行法第14條第1項、公證法第13條第3項及上開民 法規定，起訴請求不許被告依系爭公證書對原告為強制執行 、撤銷系爭強制執行程序、賠償原告所受上揭損害及返還押 租金。
二、原告已陳明租金降為3萬元之緣由，且原告自94年3月起即改 付3萬元，若兩造並未合意減少租金，何以94年3、4月之租 金匯款，被告均無意見。況被告委託公證人認證之催告函， 係指稱原告自94年6月起3個月租金未付，亦與被告於本件訴 訟辯稱原告係自94年5月起至8月止共3個月租金未付云云不 符。又兩造於93年8月23日訂立系爭租賃契約當日，原告即 當場交付押租金10萬元、93年9月份租金5萬元，共15萬元予 被告，其中，8萬元以轉帳方式支付，另4萬元，被告則提領 現金支付，餘3萬元則以原告身上持有之現款支付。惟當時 有他人在系爭房屋旁施工，影響原告營業使用，遲至93年11 月原告方得使用系爭房屋，兩造遂合意將上開93年9月份租 金5萬元轉為93年11月份租金，業據證人蕭文銘證述明確， 亦與證人鄭仲堯、翁鴻源所述相符，並有交易明細查詢紀錄 為證。被告雖承認兩造簽約當日收到現金10萬元之押租金， 然辯稱該10萬元押租金係抵付93年9月及10月份之租金，並 未同意延期云云，實不合情理，焉有出租人在租期開始即同 意以押租金抵付租金，則兩造約定押租金之目的已失，被告 豈非無保障？系爭租賃契約第3條第2項關於被告應於租期屆 滿，原告騰空交還房屋時，扣除被告須繳之費用後，無息返 還之約定，豈非無意義？依被告所辯，當時原告已有2個月 租金未付已屬違約，被告何以未依約催告給付並終止租約， 而竟拖延至次年8月始終止租約？又被告返還保證金之義務 ，應如何履行？故被告所辯不合情理，且與經驗法則不符。三、94年農曆年過後，同年2月15日以前，因系爭房屋一部分龜 裂漏水，致原告無法使用，原告找被告到場解決，被告同意 94年2月份租金調降為2萬元，94年3月以後則降為3萬元，已 據證人蕭文銘、唐瑞森證述明確，另有證人翁鴻源證稱，伊 去看系爭房屋牆壁有裂痕，有舊的裂痕與新的裂痕，舊裂痕 非人為的等語可憑；證人陳泌暐亦證稱93年12月份，系爭房 屋牆面與柱子分離，牆壁有很細的粉刷裂痕；證人劉啟立則 證稱94年3月14日現場會勘，系爭房屋室內有粉刷裂痕，不 影響安全性，不需修繕，漏水是同年3月29日會勘，有漏水 的情況，加蓋與主結構有縫，下雨天水會滲進來等語；足見 兩造確因系爭房屋牆壁龜裂、漏水而調降租金。雖證人陳泌
暐、劉啟立2人所稱龜裂位置，與原告提出之照片所示位置 不同，但系爭房屋裂痕所在位置，有公證書可稽，證人劉啟 立復證稱此裂痕係94年11月伊到場會勘時，與被告訂立和解 書，進去修繕等語，足見系爭房屋龜裂情形在原告租用期間 即已存在，且在93年12月、94年3月及同年3月以後均有龜裂 。原告提出之上開照片係在遷移前拍攝，而在上揭3個月份 日益增加、擴大。至於系爭房屋漏水情形，雖證人劉啟立證 稱有修妥，但漏水處為加蓋與主結構銜接處，依經驗法則， 其漏水實難修妥，又證人所屬營造公司責任，果否修妥，非 無疑問，而證人陳泌暐竟稱無人向伊反應漏水，被告未找他 ，未看到漏水，則證人劉啟立證稱修妥應有不實，蓋如94 年3月份已修妥，何以被告自94年4月以後，就原告所付不足 額之租金均無未異議？足見系爭房屋漏水現象應未修妥。四、依被告提出之收到租金明細表記載，原告先後在94年1月13 日、1月24日、2月1日，支付93年12月10日起至94年1月10日 止之租金，合計5萬元；在94年2月15日、3月1日、3月27日 ，支付94年1月10日起至94年2月10日止之租金，合計5萬元 ；在94年4月11日、5月9日、6月10日、7月11日、8月11日， 支付94年2月10日起至94年5月10日止共3個月之租金，合計 15萬元；則系爭租賃契約第3條第1項既約定租金應於每月10 日以前繳納，被告於情理上焉有可能於每月應付租金之日， 容忍原告拖延、分期付租，而未立即按月催討各月欠租，尤 至94年4月份，已逾2個月租金總額，何以被告未即時終止租 約。再者，如押租金10萬元係用以抵付93年9月10日起至11 月10日止，2個月之租金，則被告何以在扣抵後遲至94年8月 12日始發函請求，故依經驗法則，被告顯已同意調降租金， 原告並無遲延付租或給付不足情事。從而，被告在94年8月 12日之催告為不合法，伊據此主張終止租約亦為不合法。五、系爭房屋確為違章建築，有拆除通知單可證，證人翁鴻源亦 證稱系爭房屋為違建，工務局既通知拆除，被告自應負瑕疪 擔保責任。又原告租屋目的為使用，焉有可能自己檢舉，自 找麻煩。況依台北市政府工務局函，系爭房屋之違建事實， 係在92年9月29日經民眾檢舉，同年10月14日查報處分在案 ，則被告現又再興建違建，顯為明知故犯，不可能為原告檢 舉，蓋兩造於93年8月23日始訂立系爭租賃契約，被告則在9 4年8月12日發函催告給付租金，均在上開檢舉之後，證人翁 鴻源亦稱不知檢舉拆除是否與原告有關，尤其本院94年9月1 6日執行命令，係同年9月23日寄存送達於派出所，原告並不 知悉，如何可能因此檢舉違建。被告既知系爭房屋係已遭列 管之違建，卻仍出租予原告，被告本即應負瑕疵擔保責任，
雖現未拆除，係因被告向議會陳情之故，並非主管機關認定 系爭房屋並非違章建築。至被告辯稱原告在94年10月25 日 遷移後自行破壞系爭房屋後，找公證人背書云云，更非事實 ，蓋原告係因台北市政府工務局預定於同年10月31日拆除， 為避免損失，乃不得已於同年10月30日搬離，公證人更在原 告遷離前之10月26日到場公證，故系爭房屋之水管漏水、房 屋損壞，早已有之，並非原告事後破壞所致。
六、又證人林家光前後之證述，並不一致，已難認為真實，且與 被告所辯林家光要被告將原告未付之租金數額累計總數到達 3個月之租金總額後再說云云不符，苟林家光之證言實在， 被告早可在原告欠租達2個月租金總額時，即可終止租約， 何以遲延至3個月始辦理催告認證，與情理上出租人對欠租 之承租人，均欲早日終止租約以收回租賃物之期待不符。次 依證人翁鴻源所述，伊僅到過系爭房屋2次，1次是新蓋好， 另1次是原告搬走，則伊又證稱兩造發生爭執後，伊又到系 爭房屋現場去，看到原告拿相機一直拍攝並說要請拆除大隊 前來拆屋云云，所言顯然不實。
七、爰此聲明：㈠被告不可持系爭公證書對原告強制執行，系爭 強制執行程序應予撤銷；㈡被告應給付原告92萬3,350元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利5%計算之 利息；㈢上開第㈡項聲明，陳明願供擔保，請准宣告假執行 。
貳、被告抗辯：
一、兩造於93年8月23日訂立系爭租賃契約，由原告向被告承租 系爭房屋，約定租賃期間自93年9月10日起至95年9月9日止 ，每月租金5萬元，自第2年起調漲為每月5萬5千元，保證金 （即押租金）為10萬元，並相約同往本院所屬民間公證人林 家光事務所辦理公證，原告當場給付被告保證金10萬元，並 承諾自93年9月10日起，將租金按月匯入帳號為000-0000000 0000000之被告郵局帳戶內。然系爭房屋交付原告占有使用 後，原告卻避不見面，租金分文未付，遲至93年12月13日始 匯款5萬元至上開被告帳戶。其後每個月，原告又分次或1次 匯款1萬元、2萬5千元或3萬元不等，均不足約定之租金數額 ，迄94年8月10日止，原告共積欠被告自94年5月10日起至94 年8月10日止，為期3個月，合計15萬元之租金，被告遂請公 證人認證後，發函催告原告清償欠租，但原告於94年8月16 日收受後竟置之不理，依系爭賃契約第6條約定及該催告函 意旨，系爭租賃契約已於94年8月21日終止，原告至今尚積 欠26萬3,333元之租金未為支付。另系爭公證書亦載有承租 人不履行租金給付義務時，應逕受強制執行之約款，故其後
被告聲請本院對原告強制執行，請求遷讓系爭房屋，並無違 誤。
二、又證人蕭文銘雖證稱兩造簽約辦理公證當日原告已提前給付 租金云云，惟依系爭租賃契約第3條約定，原告應於每月10 日以前繳納租金，原告不可能於系爭租賃契約成立之日（即 93年8月23日）將原應於93年9月10日支付之租金，提早18天 支付，其後每個月原告均是拖延數日後，才支付1萬元、2萬 5千元或3萬元不等數額，從未按時足額支付租金，亦從無提 前支付之匯款紀錄可查，故原告絕無可能在兩造簽約當日即 支付被告5萬元現金以預付9月份或11月份之租金，當天原告 縱有提款，亦不足證明原告係將所提款項交予被告，況原告 一向以匯款或轉帳方式支付租金。
三、租賃期限及租金數額為系爭租賃契約之重要事項，訂約後如 有變更，自應另於契約中載明，兩造既未變更約定，即無另 為探求之餘地。又在原告承租系爭房屋之前，被告全新裝修 並依現況出租，嗣原告自行裝設吧台、燈箱、招牌等，至93 年10月31日原告始裝修完成，焉有可能在3個月內發生龜裂 漏水之狀況，足見係原告為圖圓謊其未按時付租之事實，乃 自行破壞屋內左側牆壁所致。再者，94年農曆年假，係自2 月8日起至2月14日止，原告則在同年2月18日始開市營業， 並先後於同年2月15日、3月1日各匯款1萬元予被告，假設94 年農曆年後，兩造確曾因房屋漏水而合意減少租金，亦應在 同年2月10日前，即系爭租賃契約約定之每月付租日前，才 可能發生此種情事，焉有可能如原告所指在94年2月18日其 開市之後發生，原告又如何可能預知系爭房屋將在94年2月 份發生漏水情事，而可與房東商議減付房租，況證人陳泌暐 、劉啟立亦證稱雖曾在93年11月、12月造成系爭房屋鄰損， 但卻未發生漏水情事，故原告主張兩造曾因系爭房屋漏水而 合意減少租金云云，顯然不實。
四、被告聲請對原告強制執行遷讓房屋後，原告竟向台北市政府 工務局建築管理處即拆小組（下稱建管處）誣報系爭房屋為 違建，建管處不察，旋依原告檢舉前往現場執行拆除，並留 下預拆通知單，原告隱藏該通知單，幸經鄰居告知，被告方 於94年10月24日在系爭房屋現場，向建管處人員說明系爭房 屋並非違建，早在65年間被告向建商購買時，建商蓋妥之原 貌即為如此，建管處人員查明原委後，不再受理，有證人翁 鴻源之證述為憑。被告以系爭房屋現況出租，系爭房屋亦合 於原告使用、收益之目的，原告亦有營業之事實存在，系爭 房屋是否係違章建築，並不影響系爭租賃契約之成立。五、原告提出之營業報表載明94年2月份現金收入15萬5,220元、
3月份為16萬5,125元、4月份為20萬3,900元、5月份為21萬7 ,290 元、6月份18萬1,640元、7月份21萬2,765元、8月份為 22萬5,310元、9月份21萬8,895元、10月份為22萬435元，是 原告之營業收入自94年2月份起，均呈現成長狀態。又自原 告提出之系爭房屋照片顯示，原告係將系爭房屋小間店面部 分作為臥房使用，其鐵門當然不會打開，原告亦自承該處是 自己與員工休息的地方，故原告就系爭房屋小間店面部分仍 有使用之事實，可見並無原告所指因系爭房屋龜裂漏水，致 其無法利用系爭房屋之小間店面營業之情事存在。另原告並 未舉證系爭房屋有何部分滅失，實不具主張減少租金之理由 ，況被告至原告遷離系爭房屋後，方知悉系爭房屋有龜裂現 象，原告從未通知被告有此情事，更可證明原告所述不實。六、爰此聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請；㈡如受不利 之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執之事項：
一、兩造於93年8月23日訂立系爭租賃契約，由原告向被告承租 系爭房屋，約定租賃期間自93年9月10日起至95年9月9日止 ，每月租金5萬元，自第2年起調漲為每月5萬5千元，保證金 （即押租金）為10萬元，兩造並偕同至本院所屬民間公證人 林家光事務所辦理公證，作成系爭公證書，原告則當場給付 被告保證金10萬元（本院卷一第2頁反面、第78頁）。二、原告提出之租金支出明細表所列，自93年12月13日起至94年 10月11日止之原告歷次匯款金額，均已匯入帳號000-000000 00000000之被告郵局帳戶（本院卷二第12頁反面）。三、被告於94年8月12日經本院所屬民間公證人林家光認證後， 發函催告原告給付欠租，嗣再以系爭公證書為執行名義，聲 請本院對原告強制執行，請求遷讓系爭房屋及給付所欠租金 （本院卷一第2頁反面、第15頁、第78頁）。四、本院所屬民間公證人重慶聯合事務所94年度北院民公聰字第 530990號公證書之真正（本院卷二第23頁、第51頁）。五、原告為遷離系爭房屋支出搬家費8千元（本院卷二第189頁反 面）。
六、系爭房屋目前尚未遭主管機關拆除（本院卷二第12頁）。肆、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張兩造於93年8月23日訂立系爭租賃契約， 由原告向被告承租系爭房屋，約定租賃期間自93年9月10日 起至95年9月9日止，每月租金5萬元，自第2年起，每月租金 調漲為每月5萬5千元，另約定保證金（即押租金）為10萬元 ，兩造並偕同至本院所屬民間公證人林家光事務所辦理公證 ，作成系爭公證書，原告當場即支付保證金10萬元予被告。
嗣至94年8月12日被告經民間公證人林家光認證後，發函催 告原告清償欠租，旋以系爭公證書為執行名義，聲請本院對 原告強制執行，請求遷讓系爭房屋及給付所欠租金等事實， 已據原告提出系爭公證書、房屋租賃契約書、94年8月12日 被告致原告之催告函、本院民事執行處94年10月17日北院錦 94執公字第35841號通知函、臺灣台中地方法院94年度執助 字第1282號執行命令等件為證（本院卷一第4~8頁、第15~17 頁參照），且為被告所不爭執，自堪信為真實。二、原告又主張因系爭房屋一部分龜裂漏水，兩造乃協議調降租 金，除94年2月份降為每月2萬元外，餘自94年3月份起，則 降為每月3萬元，伊按月如數支付至94年10月份止，並未積 欠租金，被告以伊欠租為由終止系爭租賃契約及請求返還系 爭房屋，為不合法，自不得依系爭公證書為強制執行；另因 系爭房屋之大部分係違章建築，於94年10月21日經主管機關 通知拆除，致原告不能就系爭房屋為使用收益，且因此受有 裝潢費用、遷移費用及營業損失等項，合計82萬3,350元之 損害，是被告違反租賃物之交付及保持義務，已不能達租賃 之目的，被告亦應負物之瑕疵及權利瑕疵擔保責任，原告自 得依民法第435條第2項規定，終止系爭租賃契約，並得依民 法第347條準用第353條、第227條第1項之規定，請求不完全 給付之損害賠償，另被告應返還押租金10萬元云云；惟被告 則否認兩造曾因系爭房屋龜裂漏水而合意減少租金，且以上 揭情辭置辯；是以，本件主要之爭點即在於：㈠兩造是否曾 因系爭房屋發生龜裂漏水情事而合意減少租金？㈡原告是否 遲付租金，達2個月之租額？㈢原告是否因系爭房屋為違章 建築，遭主管機關通知拆除，致不能就系爭房屋為使用收益 ？茲逐一審究如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條定有明文。查原告主張系爭房屋於94年 農曆年過後，同年2月15以前，因系爭房屋之一部分發生龜 裂漏水，致原告無法使用，原告乃邀同被告至系爭房屋現場 商議，兩造並合意調降租金等情，然此為被告所否認，依首 揭規定，自應由原告就上開有利於己之事實，負舉證責任。 經查，關於兩造是否曾因系爭房屋之一部分在94年農曆年過 後，同年2月15以前，發生龜裂漏水而合意減少租金乙節， 固據原告提出照片5幀（本院卷一第10~12頁參照），並聲請 訊問證人蕭文銘、唐瑞森以資為證。然查：
１、證人蕭文銘雖證稱：「（問：94年農曆年過後兩造協調調降 租金是否知情？）我知道，因為我剛好載桌子到台北來，那 天下雨我看到原告與房東在大聲講話，我就過去關心一下，
聽的結果是因為下雨房裡面漏水，原告要求房東要修補，剛 好是過年天數比較少，加上漏水、且房子有裂痕，因此原告 要求那個月要算2萬元，3月以後租金改為3萬元，因為要房 東修補後租金才改回5萬元，修補前都要算3萬元。」（本院 卷二第111頁參照），嗣被告訴訟代理人詢以何時看見房屋 漏水，證人蕭文銘則又證稱：「約在9月份時。」（本院卷 二第112頁反面參照），是就系爭房屋係於何時發生漏水， 證人蕭文銘上開證述，顯然前後不一致，自不能僅憑證人蕭 文銘之證述，即逕為有利於原告之事實認定。
２、又證人即原告所僱用之送貨員唐瑞森雖亦證稱：「（問：94 年農曆年後，是否因房屋漏水，原告與被告房東為了漏水的 事，雙方有協商調降租金，經過情形為何？）94年農曆年後 ，系爭房屋發生漏水，小間店面牆壁裂掉，因為後面在蓋房 子，我們老闆有請房東過來看，我不知道房東姓名，我們老 闆請了很多次，房東才過來。有一次說要協商房子的事，那 時候他們說2月份開始租金2萬元，我有聽到在到庭丙○○說 從94年2月開始，房租改為每月2萬元，2月份因為天數不足 ，所以為2萬元，3月開始為3萬元。房東有同意，房東說龜 裂，及漏水部分要修好，修好後才恢復原來的租金。」（本 院卷二第131 頁反面參照），嗣本院詢以漏水情形多久，證 人唐瑞森復證稱：「我不知道，但是只要下雨就會漏水，一 直持續到停止營業。」（本院卷二第133頁參照），然依證 人即在系爭房屋旁施工之宏普建設公司工地主任陳泌暐證稱 ：「（問：93 年、94年間宏普建設有無在台北市○○○路 ○段15l巷24號1樓旁邊興建工地？有無造成鄰損？）有，我 93年7月16日到94年3月30日在那個工地，93年11月1次及12 月1次，有造成鄰損，11月那次施工造成泡沫紅茶店的招牌 受損，直接跟店家的老闆娘請他們自己找原裝潢的廠商再施 作1次，‧‧‧因為只有損害1小塊而已，沒有損害牆壁地板 或其他地方。」、「（問：第2次的鄰損？）在93年12月份 ，第2次是牆面與柱子有分離（提出照片1張），我用矽立康 粘合，鐵皮裡面是磚牆，我有進去裡面看，磚牆有很細的粉 刷裂痕。」、「（問：提示本院卷一第11、12頁的照片，裂 痕有無如照片所示這麼大？）沒有這麼大，照片已經造成粉 刷剝落的程度。當時磚牆只有看到裂痕，看不到紅磚。」、 「（問：12月份這次鄰損有無修復？）紅茶店老闆娘告訴我 之後，兩三天之內我就處理好了。」、「（問：這兩次鄰損 之外，老闆娘有無找你修繕鄰損？）沒有。兩次均有修繕完 畢，紅茶店老闆娘也沒有再找我修繕。到94年3月都是如此 。」、「（問：94年農曆年後2月8日是除夕，2月13日以後
農曆年後，你們工地有無發生漏水事情？）我大年初六上班 ，到94年3月30日都沒有人跟我反應有任何狀況，包括漏水 或鄰損。」、「（問：修理時你有無進去裡面看？）有，第 2次我修理後有進去看，才知道有一些粉刷的細裂痕。」、 「（問：你進去看有無看到樑柱上面有漏水？）沒有看到。 」（本院卷二第157頁反面─第158頁反面參照），可知證人 陳泌暐所稱因伊公司工地施工，致系爭房屋之牆面與柱子分 離，係發生於93年12月間，證人陳泌暐經原告通知後，在2 、3天內即修復完成，此後至94年3月底止，系爭房屋均未再 發生鄰損，證人陳泌暐於修復完成後，進入系爭房屋觀看， 亦未發現樑柱上面有漏水痕跡，而證人唐瑞森卻證稱系爭房 屋發生龜裂漏水之期間，為94年農曆年後，即94年2月間， 顯與證人陳泌暐上開證述內容，互有出入。
３、參以證人即宏普建設公司另名工地主任劉啟立證稱：「（問 ：93、4年在系爭房地旁邊施工時有無造成鄰損？）我是94 年3月14日接到鄰損，當時有召開會勘的紀錄。3月14日會勘 是針對8號及10號，24號是現場提出納入。」、「（問：24 號的房子有無損害？）有，室內有粉刷裂痕。」、「（問： 提示本院卷一第11、12頁的照片，裂痕有無如照片所示這麼 大？）沒有。當時的裂痕不是如照片所示。照片所示的裂痕 是94年11月到現場會勘進去修繕，跟房東作和解書，不是跟 泡沬紅茶店作和解。當時已經沒有再經營泡沫紅茶店。」、 「（問：94 年3月14日這次鄰損有無修24號房子？）3月14 日會勘，建築師判斷沒有安全的問題，只是粉刷裂痕，不影 響到安全性，所以暫緩，暫時判斷不需修繕。」、「（問： 紅茶店有漏水問題，你何時知道？）我查電腦檔案應該是3 月29日有請廠商做會勘，有漏水的情況，加蓋與主結構有縫 ，若沒有處理好，下雨天加蓋雨水會滲進來，沒有水龍頭這 麼大，介於滲與滴水中間的程度。」、「（問：你們有幫他 修好嗎？）有，4月4日有幫他修好，我們有報表。修好之後 我有請房東李太大及房客紅茶店老闆娘一起看，當時有跟我 反應漏水致他們紙杯損壞，要我賠償，我當時說我要向公司 報告，請他們提供照片，但是他們沒有‧‧‧」、「（問： 4月4日修好後，到94年11月7日房東或紅茶店老闆娘有無再 向你反應房子有漏水的問題？）沒有反應漏水的問題，但是 紅茶店老闆娘有說房子後面防盜鐵條被剪斷，要我們幫他修 ，但是後來不了了之。」、「（問：3月底4月初那次之後有 無再反應漏水問題？）我3月底幫他修好後，老闆娘沒有再 跟我反應漏水問題。」、「（問：你有無主動詢問漏水問題 ？）我們工地在後面，且我常常去店裡消費，如果有問題，
他會主動反應。」等語（本院卷二第158頁反面─第159頁反 面參照），堪認94年3月間系爭房屋雖曾發生漏水情事，但 在94年4月初即已修復完畢，其後至94年11月初原告停止營 業前，兩造均未再向證人劉啟立反應系爭房屋漏水問題，亦 與證人唐瑞森所稱系爭房屋下雨就會漏水，一直持續發生至 原告停止營業時止等情，顯不相符，故證人唐瑞森上開證述 ，亦不足以證明兩造曾因系爭房屋之一部分在94年農曆年過 後，同年2月15 以前，發生龜裂漏水而合意減少租金之事實 。
４、至原告提出由本院所屬民間公證人重慶聯合事務所公證人作 成之94年度北院民公聰字第530990號公證書，附有公證人實 際檢視系爭房屋外觀、內部及違建部分內部之照片19 幀（ 本院卷二第28頁─第37頁參照），該等照片上雖顯示系爭房 屋之牆面與柱子上有裂縫、橫樑上方似亦存在漏水痕跡，然 此亦僅得證明系爭房屋在94年10月31日公證人至現場檢視前 後，曾發生龜裂漏水情事，而仍不能證明原告所主張在94年 農曆年過後，同年2月15以前，系爭房屋即有龜裂漏水情形 。因此，原告主張兩造曾因系爭房屋之一部分在94年農曆年 過後，同年2月15以前，發生龜裂漏水情事，進而合意減少 租金云云，尚難認係真實，自不足採信。
㈡、次依系爭租賃契約第3條第1項及第2項第2款分別約定：「一 、租金：每月租金新台幣伍萬元‧‧‧乙方（即原告）應於 每月10日以前繳納。每次應繳納一個月份，並不得藉任何理 由拖延或拒絕。」、「二、保證金：新台幣壹拾萬元‧‧‧ ⒉返還：甲方（即被告）應於本租賃契約終止或期限屆滿， 乙方騰空並交還房屋時，扣除因乙方（即原告）使用所必須 繳納之費用後，無息返還。」（本院卷一第6頁參照），是 原告依約應於每月10日以前繳足1個月份之租金，即5萬元予 被告，且於系爭租賃契約終止或期限屆滿時，被告得自原告 已交付之保證金10萬元（註：此即兩造約定之押租金）中， 扣除原告使用系爭房屋所必須繳納之費用後，再無息返還其 餘額。經查：
１、原告主張伊於93年8月23日，即兩造訂立系爭租賃契約當日 ，一併給付押租金10萬元及93年9月份之租金5萬元，合計15 萬元予被告，其中，8萬元以轉帳方式支付，另4萬元，被告 則提領現金支付，餘3萬元則以原告身上持有之現款支付云 云；被告對於原告曾在93年8月23日當場給付押租金10 萬元 之事實，雖無爭執，惟辯稱當日原告未一併給付93年9 月份 之租金5萬元等語，經核原告所提出伊銀行帳戶客戶交易明 細查詢單所列93年8月23日之交易紀錄，雖有轉帳8萬元1次
及提領現金2萬元2次，前後共3次，合計12萬元之支出紀錄 （本院卷二第22頁參照），證人蕭文銘亦證稱伊當天於搭載 原告至台北途中，有拿3萬元給原告等語（本院卷二第110 頁反面參照），然證人蕭文銘復證稱：「（問：93年8月23 日定租約時原告有付租金及押金給被告是否知情？）‧‧‧ 公證時，‧‧‧我一直待在車上，隔了不久後原告與房東、 被告等共4人下來到提款機領錢，共領取2次，每次領取多少 錢我並不肯定，我遠遠的看到原告有從皮包拿出一疊錢給房 東太太，連同領取的錢，一起交給房東，交多少錢給房東我 並不清楚。‧‧‧」等語（同本院卷二第11 0頁反面），是 證人蕭文銘並不清楚93年8月23日當天原告究竟交付多少錢 給被告，故其證述原告在兩造簽約當天共交付15萬元予被告 云云，即不足採，故原告主張伊在兩造簽約當日曾一併給付 被告93年9月份之租金5萬元云云，難以採信，從而，原告主 張因市政府在系爭房屋旁施工，致原告延至93年11月方可使 用系爭房屋，兩造遂合意將93年9月份之租金5萬元，轉為93 年11月份之租金云云，亦不足採。
２、又原告主張伊於93年11月5日曾匯款93年11月份之租金5萬元 予被告，此亦為被告所否認，原告復始終未提出該筆匯款紀 錄或其他付款憑證，以供本院審酌，自難信原告此項主張為 真實。另查，兩造對於原告提出之租金明細表所列，自93年 12月13日起至94年10月11日止之原告歷次匯款金額，既均無 爭執，則依該明細表所載（本院卷一第13頁參照），93年12 月份及94年3月份之租金，原告係分別在93年12月13日、94 年3月27日匯款，顯已違反系爭合約第3條第1項應於每月10 日前繳納租金之約定，而有遲延給付情事；再者，94年1月 份及同年2月份之租金，原告則先後各分為3次及2次付款， 每次匯款金額從1萬元至2萬5千元不等，亦與系爭合約第3條 第1項所定租金每次應繳納一個月份之約定不符；又自94年2 月份起至94年7月份止，共6個月份，原告每月之匯款總額僅 2萬元或3萬元，如前所述，原告既不能證明兩造自94年2月 份起即有減少租金之合意存在，則合計該6個月份原告所欠 租金總額，即有15萬元（94年2月份尚欠3萬元、94年3月份 至7月份，則均不足2萬元），已逾系爭契約所定2個月之租 額10萬元，故被告依民法第440條第1項、第2項之規定，發 函催告原告給付相當於3個月份之欠租，並為終止系爭租賃 契約之意思表示，於法即屬有據。系爭租賃契約既已合法終 止，原告又未能證明已依約如數支付93年9月份及同年10月 份之租金，則被告依據系爭租賃契約第3條第2項第2款約定 ，將原告已付之10萬元押租金，用以抵扣93年9月份及同年
10月份等2個月份之租金，亦屬有據，原告主張被告應返還 押租金10萬元云云，自無理由，不足為採。
㈢、末查，原告另又主張因系爭房屋大部分為違章建築，遭主管 機關於94年10月21日通知拆除，致伊不能就系爭房屋為使用 收益，且因此受有裝潢費用、遷移費用及營業損失等項損害 ，被告違反租賃物之交付及保持義務，已不能達租賃之目的 ，被告並亦應負物之瑕疵及權利瑕疵擔保責任云云，然查， 系爭房屋目前尚存在，並未遭主管機關強制拆除，為兩造所 不爭執，復據台北市政府工務局以95年3月8日北市工建字第 09562487000號函覆本院：「說明：‧‧‧二、有關旨揭建 築物1樓旁後增建物因未經申請擅自增建係屬違建無誤，92 年9月29日經民眾‧‧‧檢舉，經查證後於92年10月14日查 報處分在案。原通知於94年10月31日‧‧‧強制執行拆除， 惟違建人認為本案尚有爭議向台北市議會陳情，因此尚未執 行拆除。」等語在卷可稽（本院卷二第41頁參照），又原告 於本院95年6月7日言詞辯論時亦自承：「（問：何時搬離房 子？）94年10月30日。但只有營業到10月20幾號，後面幾天 在打包。」等語（本院卷二第133頁參照），是堪認在94年 10月底以前，原告仍使用系爭房屋營業，主管機關也未強制 執行拆除系爭房屋之處分。其後，於94年11月7日本院民事 執行處偕同管區警員到達系爭房屋現場實施強制執行時，原 告本人前來應門，並請求延期搬遷，此亦有本院依職權調閱 系爭強制執行事件卷內94年11月7日執行筆錄可參，更堪認 至94年11月初，原告仍住居於系爭房屋內，且尚請求被告同 意伊延期搬遷，原告顯然並非由於主管機關通知強制拆除系 爭房屋之故，而搬離系爭房屋。因此，原告主張因系爭房屋 為違章建築，遭主管機關通知拆除，致伊不能就系爭房屋為 使用收益云云，即顯不足採。從而，原告據以主張被告違反 租賃物之交付及保持義務，已不能達租賃之目的，被告應負 物之瑕疵及權利瑕疵擔保責任，且主張終止系爭租賃契約及 請求不完全給付之損害賠償等情，洵屬無據，不應准許。三、綜上所述，原告既不能證明兩造曾因系爭房屋發生龜裂漏水 而合意減少租金之事實存在，又原告遲付租金總額，已達2 個月之租額，故被告發函催告原告給付所欠租金，並為終止 契約之意思表示，即屬有據，可以採信；另原告亦未因系爭 房屋為違章建築，遭主管機關通知強制拆除，致不能就系爭 房屋為使用收益；因此，系爭公證書成立後，並無消滅或妨 礙債權人（即被告）請求之事由存在，被告依系爭公證書所 定逕受強制執行之約款，聲請本院民事執行處對於原告強制 執行，請求遷讓系爭房屋及給付所欠租金，於法並無違誤。
從而，本件原告依據強制執行法第14條第1項規定，起訴請 求被告不可持系爭公證書對原告強制執行，系爭強制執行程 序應予撤銷；暨被告應給付原告92萬3,350元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年利5%計算之利息，均為無 理由，不應准許。
伍、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予 駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判 決之結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日 民事第六庭 法 官 楊晉佳
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內依對造人數檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於台灣高等法院。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日 書記官 朱俶伶