臺灣臺北地方法院民事判決 94年度訴字第5759號
原 告 戊○○即祭祀公業張慶望管理人
訴訟代理人 鍾周亮律師
被 告 庚○○○
丁○○
子○○
甲○○
丙○○
辛○○
壬○○
癸○○
兼上 3 人
法定代理人 丑○○
共 同
訴訟代理人 乙○○
被 告 己○○
上開當事人間拆屋還地等事件，本院於中華民國95年8月2日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告丁○○、子○○、己○○、甲○○、丙○○、丑○○、辛○○、壬○○、癸○○應將坐落台北市○○區○○段三小段一四０地號及同地段一四一地號土地上即如附圖Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５部分面積九一點四五平方公尺即門牌號碼為台北市○○區○○路三段三三巷七十號建物（含地面層、地下一層及地下二層）及附圖Ｃ部分面積二三點八六平方公尺之雞舍，以及如附圖Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ７、Ｂ８、Ｂ９、Ｂ１０部分面積二一三點四三平方公尺即門牌號碼為台北市○○區○○路三段三三巷七二號建物（含地面層、地下一層及地下二層）拆除。
被告庚○○○、丁○○、子○○、己○○、甲○○、丙○○、丑○○應將台北市○○區○○段三小段一四０地號及同地段一四一地號土地即如附圖所示Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ７、Ｂ８、Ｂ９、Ｂ１０、Ｃ部分面積三二八點七四平方公尺土地騰空遷出並將土地返還原告。
被告庚○○○、丁○○、子○○、己○○、甲○○、丙○○、丑○○應連帶給付原告新台幣貳拾貳萬叁仟伍佰肆拾叁元及自民國九十四年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；以及自民國九十四年八月二十九日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付原告新台幣叁仟柒佰貳拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌拾柒萬陸仟元為被告丁○○、子○○、己○○、甲○○、丙○○、丑○○、辛○○、壬○○、癸○○預供擔保後，得假執行；但被告丁○○、子○○、己○○、甲○○、丙○○、丑○○、辛○○、壬○○、癸○○如以新台幣貳佰陸拾貳萬玖仟玖佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項、第三項於原告分別以新台幣捌拾柒萬陸仟元、新台幣捌萬玖仟元為被告庚○○○、丁○○、子○○、己○○、甲○○、丙○○、丑○○預供擔保後，得假執行；但被告庚○○○、丁○○、子○○、己○○、甲○○、丙○○、丑○○如分別以新台幣貳佰陸拾貳萬玖仟玖佰貳拾元、新台幣貳拾陸萬捌仟貳佰伍拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事 訴訟法第255條第1項第1款、第3款分別定有明文。經查：㈠ 本件原告於本院審理時，經被告訴訟代理人同意，當庭追加 辛○○、壬○○、癸○○三人為被告，依上開規定，應予准 許（見本院卷第229頁）。㈡原告於民國94年8月29日起訴時 本於所有物返還請求權，請求被告應將坐落台北市○○區○ ○段3小段140地號土地（下稱140地號土地）及同地段141地 號土地（下稱141 地號土地）上即門牌號碼台北市○○區○ ○路3 段33巷70號（下稱70號建物）及門牌號碼同上址72號 建物（下稱72號建物）拆除並返還系爭土地，並本於不當得 利及侵權行為法則請求被告連帶給付自起訴時回溯5 年之相 當不當得利之損害共計新台幣（下同）397,120元及自94年8 月29日起至70建物及72建物拆除並返還系爭土地之日止，按 月給付6,618元。嗣原告依系爭140、141 地號之複丈成果圖 （下稱附圖），除更正拆屋返地面積如附圖所示，並請求被 告連帶給付447,086元及自94年8月29日起至返還土地之日止 ，按月給付7,451元（見本院卷第187頁）等情。則原告因事 後複丈系爭140、141地號土地佔用面積更易，更改上開損害 金之請求數額，核屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許。乙、實體方面：
一、原告起訴主張：140地號及141地號兩筆土地係屬祭祀公業張 慶望所有，伊係該祭祀公業之管理人。被告丁○○、子○○
、己○○、甲○○、丙○○、丑○○、辛○○、壬○○、癸 ○○等9 人係坐落140地號及141地號上之70號及72號建物及 雞舍之所有權人，而被告庚○○○、丁○○、子○○、己○ ○、甲○○、丙○○、丑○○等7 人則為現占有使用之人。 而上開70號及72號建物及雞舍無權占用伊所有之140 地號及 141地號土地之面積如附圖所示，爰依民法第767條所有物返 還請求權，請求被告丁○○、子○○、己○○、甲○○、丙 ○○、丑○○、辛○○、壬○○、癸○○等9 人拆除70號及 72號建物及雞舍，並請求被告庚○○○、丁○○、子○○、 己○○、甲○○、丙○○、丑○○等7人騰空返還占用土地 ；另依不當得利及侵權行為之法則，請求被告庚○○○、丁 ○○、子○○、己○○、甲○○、丙○○、丑○○等7 人自 起訴時起回溯前5 年之相當租金之損害金及遲延利息及自94 年8 月29日起至返還土地之日止，按月給付之賠償金等情。 並聲明：㈠如主文第1、2項所示。㈡被告庚○○○、丁○○ 、子○○、己○○、甲○○、丙○○、丑○○應連帶給付原 告447,086 元及自準備書狀送達被告翌日起至清償日止，按 年息5% 計算利息。及自94年8月29日起至返還系爭土地之日 止，按月連帶給付原告7,451 元。㈢願供擔保聲請宣告假執 行。
二、被告則以：伊等住在140地號、141地號土地將近51年，當時 臺灣社會異常貧困，祭祀公業才將系爭土地交伊先父張吉無 限期免費使用，防止外人霸佔。但因當時知識水準低落，雙 方未立字據為憑，自屬正常，故自斯時起，祭祀公業與伊先 祖就訟爭土地已成立不定期租賃關係，並以繳納地價稅代租 金，更何況伊既為祭祀公業之派下員，自有權使用系爭之祭 祀公業土地，並非無權佔用。又原告並非祭祀公業之管理人 ，不能提起本件訴訟等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執 行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保聲請宣告免 為假執行。
三、按祭祀公業規約倘訂有管理人之選任方式，依該方式完成選 任，派下員與管理人間之選任契約始行有效成立（最高法院 89年度台上字第1220號判決意旨參照）。查本件祭祀公業張 慶望於92年12月21日召開派下員大會，選任戊○○為祭祀公 業張慶望之主任委員，並經台北市文山區公所以94 年2月16 日北市文民字第09430340600號函備查在案，此有92 年度派 下員大會紀錄及台北市文山區公所備查函在卷可參（分見本 院卷第38頁、第9 頁），則原告既經祭祀公業張慶望之派下 員選任為管理人，自得以祭祀公業張慶望管理人名義提起本 件訴訟。是被告以原告非祭祀公業張慶望管理人，無代為訴
訟權能云云，自無足採。
四、查祭祀公業張慶望所有系爭140號及141號土地，現由被告以 70號建物佔用如附圖A1至A5 部分所示共計91.45平方公尺， 以72號建物及雞舍佔用如附圖B1至B10及C部分所示共計237. 29平方公尺，而被告丁○○、子○○、己○○、甲○○、丙 ○○、丑○○、辛○○、壬○○、癸○○等9 人為70號、72 號建物及雞舍之所有權人，現由被告庚○○○、丁○○、子 ○○、己○○、甲○○、丙○○、丑○○等7 人占有使用等 事實，為被告所不爭，復有140地號及141地號土地登記簿謄 本在卷可稽（見本院卷第10頁及第11頁），且經本院至現場 勘驗，並囑託台北市古亭地政事務所派員測量，製有勘驗筆 錄、現場相片及土地複丈成果圖在卷可參（分見本院卷第11 4頁至第120頁、第128 頁），堪信為真實。查原告本於所有 物返還請求權請求被告拆屋返地，另依不當得利及侵權行為 之法律關係請求損害金等情，為被告所否認，並以上開情詞 置辯，則本件兩造爭點厥為：㈠被告是否有權占用系爭140 、141 地號土地？㈡原告請求被告給付之損害金是否適當？ 茲分述如后：
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。次按以無權占 有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對土地所有權存在 之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人 對其土地被無權占有之事實，無舉證責任，占有人自應就其 取得占有係有正當權源之有利事實證明之（最高法院85年度 台上字第1120號判決意旨參照）。經查：
⒈被告既不爭執140及141地號土地係祭祀公業張慶望所有之土 地，僅以不定期租賃抗辯非無權占有等情，惟原告否認有何 不定期租賃關係，則被告對於不定期租賃關係之抗辯事由， 自應負舉證之責。惟被告以當年商談此事之當事者皆已過世 ，無證人可供傳證，雖被告另提出繳納74年、76年、77年及 79年地價稅之收據為憑（見本院卷第179頁），惟該收據係 祭祀公業張秀卿管理人張文堂所出具，並非祭祀公業張慶望 之收據，而祭祀公業張秀卿與祭祀公業張慶望雖係源自同一 血脈祖先，但兩者係分屬不同之祭祀公業，各有派下員及獨 立財產，此觀諸被告提出之90年度派下全員大會手冊載敘祭 祀公業成立沿革即明（見外放證物），則被告先父張吉及叔 父張頭向祭祀公業張秀卿繳納地價稅，自與祭祀公業張慶望 無關。縱認當時張文堂身兼祭祀公業張秀卿與祭祀公業張慶 望之管理人（見本院卷第201頁、第210頁），而在地價稅收
據上蓋用祭祀公業張秀卿戳章，惟地價稅係政府徵收之地方 稅，其性質自與使用土地之租金不同，被告既未能舉證證明 雙方曾以稅代租之合意，徒以數紙地價稅收據，遽謂雙方之 租賃關係存在，尚無可採。
⒉再者，依被告提出之許碧如律師函所載：「本公業所屬坐落 台北市○○區○○路3 段33巷70號及72號兩筆土地先前出租 予張吉先生，詎料張吉先生自民國79年即未繳納任何租金， 本公業為維持產業起見，曾於民國85 年3月20日發函通知張 吉先生前來續約及繳清積欠租金，否則視同放廢承租權，惟 張吉先生並未前來續約，為此特委請貴大律師函告，終止本 公業與張吉先生間之租賃關係，並請張吉先生於文到一週內 返還該兩筆土地及繳清自民國79年起至民國85年止應給付而 尚未給付之租金共計303,600 元，否則本公業將循法律途徑 追究民、刑事責任。」（見本院卷第178 頁），準此以觀， 即便祭祀公業張慶望曾將70號及72號建物所坐落之140 地號 及141 地號土地出租予被告之先父張吉使用，但因張吉累欠 多年租金且未辦理續約，租賃關係業經祭祀公業終止而消滅 ，更無不定期租賃關係存在可言，則被告事後以不定期租賃 置辯，自屬無理由。則原告本於所有物返還請求權請求被告 丁○○、子○○、己○○、甲○○、丙○○、丑○○、辛○ ○、壬○○、癸○○等9 人拆除70號及72號建物及雞舍，並 請求被告庚○○○、丁○○、子○○、己○○、甲○○、丙 ○○、丑○○等7 人返還上開占有之土地，為有理由，應予 准許。
㈡、又按被告無權占有原告之土地，可能獲得相當於租金之利益 ，此為通常之觀念；第按無權占有他人之土地，係侵害該土 地所有人之所有權，應構成侵權行為，被害人對於侵權行為 人得請求賠償相當於租金之損害，最高法院61年台上字第16 95號判例、67年台上字第3622號判例可參；又數人共同不法 侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1 項前段亦有明定。查被告庚○○○、丁○○、子○○、己○ ○、甲○○、丙○○、丑○○等7 人無權占用系爭140、141 地號土地，已如前述，則原告依不當得利及侵權行為法則， 訴請渠等賠償相當於租金之損害，自屬有據。另按城市地方 房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，而此項規定於租用基地建築房屋者亦得準用，土地法 第97條第1項、第105條分別定有明文。其次，所謂土地價額 係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法 定地價，除非土地所有權人未於公告期間申報地價者，才以 公告地價（並非公告現值）百分之八十為其申報地價，土地
法第148條，土地法施行法第25條，平均地權條例第16 條前 段分別定有明文。查系爭70號及72號建物係係依山傍建之地 上一層、地下二層之水泥平房，地下二樓外圍搭建雞棚，雖 分為2 戶門牌，但現為被告庚○○○、丁○○、子○○、己 ○○、甲○○、丙○○、丑○○等7人共同使用，而140號及 141 地號土地位於指南宮步道旁，由建物往上爬97石階始到 達萬壽路指南客運終點站，站牌名為指南宮，附近僅有零散 商家及荒廢的車站，商業景象並不繁榮等情，業經本院赴現 場勘查載明於勘驗筆錄，並現場相片6 幀在卷可參（見本院 卷第116頁至第120頁、第229 頁），復為兩造所不爭之事實 。是本院斟酌140、141地號土地使用情形、附近環境及繁榮 程度，認原告請求按系爭土地公告地價之年息5%計算相當租 金之不當得利為適當。而140、141地號土地自89 年8月起至 95年1月止之公告地價均為每平方公尺3,400元，此有該土地 公告現值及公告地價查詢表附卷可參（見本院卷第232 頁、 第233頁），則140、141 地號土地之法定地價均為每平方公 尺2,720 元。再依附圖所示70號、72號建物及附屬之雞舍占 用情形，依最大投影面積計算結果，其中140地號土地為237 .29 平方公尺、141地號土地為91.45平方公尺，總計共占用 328.74平方公尺，依此計算原告於94年8月29日起訴時回溯5 年即自89年8月29日起至94年8月28日止之不當得利數額為22 3,543元（計算式：2,720×328.74×5%×5＝223,543，元以 下四捨五入），以及自94 年8月29日起至拆屋交還土地之日 止之每月不當得利數額為3,726元（計算式：2,720×328.74 ×5%÷12＝3,726 ，元以下四捨五入）。是原告請求被告庚 ○○○、丁○○、子○○、己○○、甲○○、丙○○、丑○ ○等7 人連帶給付223,543元及法定遲延利息，以及自94年8 月29 日起至交還上開土地之日止之每月之損害金3,726元部 分，為有理由，應予准許。至逾此部分請求，為無理由，應 予駁回。
五、綜上而論，原告本於所有物返還請求權，請求被告丁○○、 子○○、己○○、甲○○、丙○○、丑○○、辛○○、壬○ ○、癸○○等9 人應將坐落140地號及141地號土地上即如附 圖A1至A5部分面積91.45平方公尺即70 號建物（含地面層、 地下一層及地下二層）及附圖C部分面積23.86平方公尺之雞 舍，以及如附圖B1至B10部分面積213.43平方公尺即72號建 物（含地面層、地下一層及地下二層）拆除，以及請求被告 庚○○○、丁○○、子○○、己○○、甲○○、丙○○、丑 ○○等7 人騰空返還上開土地。另本於不當得利及侵權行為 法則請求被告庚○○○、丁○○、子○○、己○○、甲○○
、丙○○、丑○○等7人連帶給付223,543元，並自準備書狀 繕本送達被告翌日起（即94年10月21日）至清償日止按年息 5%計算之利息，暨自94 年8月29日起至返還土地之日止，按 月連帶給付原告3,726 元，為有理由，應予准許，逾此部分 請求，為無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部分，兩造分 別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合， 爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分， 假執行之聲請失其附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之 證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 95 年 8 月 18 日 民事第一庭法官 傅中樂
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 8 月 18 日 書記官 葉志昭