臺灣臺北地方法院民事判決 93年度建字第126號
原 告 交通部鐵路改建工程局
即反訴被告
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 蔡碧松律師
複代理人 莊士郎律師
被 告 林昌營造有限公司
即反訴原告
法定代理人 甲○○原名邱珮淳
訴訟代理人 朱俊雄律師
複 代理人 乙○○
上列當事人間請求償還超額給付工程款等事件，本院於民國95年
8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹仟叁佰柒拾捌萬伍仟零貳拾元，及自民國91年9月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息。確認被告對原告就附表之㈡編號⒈⒌所示債權不存在。原告其餘之訴駁回。
反訴原告對於反訴被告就附表之㈡所示之債權存在。反訴原告其餘之訴及假執行聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔55％，餘由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔20％，餘由反訴原告負擔。
本判決第1項於原告以新台幣肆佰陸拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹仟叁佰柒拾捌萬伍仟零貳拾元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告原名為「交通部台北市區地○○路工程處」，嗣於民國 91年1月28日變更為「交通部鐵路改建工程局」，有卷附交 通部91年1月28日交人發字第091B000004-2號函可憑（見本 院卷第259頁），合先陳明。
貳、查，原告之法定代理人原為「謝潮儀」，嗣於訴訟中變更為 「丙○○」，並於95年1月4日依法向本院為承受訴訟之聲明 ，此有卷附承受訴訟暨追認狀、交通部94年11月18日交人字 第094001351841號函可憑（見本院卷第396至399頁），核與 民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，次予敘 明。
叁、本訴部分：
一、原告主張：被告於88年3月20日向伊承作「五堵貨場專用線 工程」（下稱系爭工程），嗣後為因應當地居民請求另再增
建一條5.5公尺寬之農路（下稱追加工程），兩造並於90年3 月22日簽訂「變更設立簽認單（工程代號：N2009）」（下 系爭簽認單）。惟被告竟於90年7月17日即擅自停工，造成 系爭工程嚴重落後，伊乃於90年11月23日終止系爭工程契約 。然被告因工程延宕而違約，自應給付伊違約罰款；且經伊 委託財團法人中華顧問工程司（下稱中華工程司）鑑定被告 施作工程數量，伊業已超額給付工程款予被告，此部分被告 亦應返還予伊；另因兩造因系爭工程及追加工程而生爭執， 被告請求伊給付附表㈡所示之工程款部分，已因被告違約 而遭伊依約扣款，故被告對伊已無請求權存在，但被告仍有 所爭執，爰依法確定兩造系爭債權不存在。爰依系爭工程契 約之法律關係，提起本訴等情。並於本院聲明：㈠被告應給 付原告新台幣（下同）24,882,981元（金額明細詳如附表 ㈠所示），及加計自91年9月14日起算之法定遲延利息。㈡ 確認被告對於原告如附表㈡所示各項債權不存在。㈢第1 項聲明部分，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程因原告變更設計而有追加工程，致工程 展延，故伊並無違約致工程延宕之情事，是原告予以扣押或 拒絕給付保留款及工程款，自為無理由；且伊並無超估工程 數量，顯無溢領工程款之情形等語，資為抗辯。並於本院聲 明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利之判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查，被告於88年3月20日向原告承作系爭工程，嗣後為因應 追加工程，兩造並於90年3月22日簽訂系爭簽認單，嗣原告 於90年11月23日終止系爭工程契約等情，有卷附系爭工程合 約、變更設計簽認單、原告90年11月26日地鐵南港字第9000 09295號函可憑（見本院卷第45至67頁），並為兩造所不爭 執，堪信為真。又系爭工程原告依工程合約第5條第4項約定 ，扣存工程保留金達4,137,961元乙情，亦為兩造所不爭執 ，亦足採信為真。
四、本件應審究者為㈠被告承包系爭工程是否有逾期之情事？若 有，則被告應給付原告逾期違約罰款為若干？㈡被告是否有 溢領工程款？若有，則溢領金額為若干？㈢另原告訴請中華 工程司鑑定費用是否應由被告支付？㈣原告有無返還被告系 爭工程保留金之義務？㈤原告有無返還被告履約保證金之義 務？㈥原告有無給付被告廢棄土處理費之義務？㈦原告本應 給付予被告之工程款遭法院假扣押，則被告對於該債權是否 存在？㈧原告可否為主張抵銷？茲分別論述如下：㈠、被告承包系爭工程是否有逾期之情事？若有，則被告應給付 原告逾期違約罰款為若干？
⒈查，系爭工程全部工期為487天，第1階段工期為244天、 第2階段為243天乙節，有卷附工程說明書可參（見本院卷 第608頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。 ⒉系爭工程第1階段工期部分：
⑴、查，被告第1階段工程於88年7月4日開工，原訂完工 日為89年3月4日；嗣因系爭工程部分為私人用地，是 原告同意被告展期182天，另再加計89年農曆春節免 計工期4天，合計原告同意被告第1階段工程得展期 186日（見本院卷第609頁之書函）；再因啟德颱風（ 89年7月9日）、象神颱風（89年11月1日）來襲，原 告再同意被告工期免計1日、13日（見本院卷第611至 612頁之書函），故系爭工程第1階段工期應於89年9 月21日完工。又，原告因有追加工程，是兩造協議並 同意變更第1階段工期完工日為89年12月6日（見本院 卷第64頁之兩造於90年3月22日簽訂之系爭簽認單第5 條之工期約定自明）。惟被告卻遲至90年6月28日完 工，至90年7月11日始完成點交（見本院卷第613至61 6頁之書函檢附系爭工程UK7＋540-UK7＋780路基點交 會勘紀錄），足見被告就系爭工程第1階段工期業已 逾期達100日以上甚明。
⑵、次查，第1階段工程款為61,286,454元，因被告業已 違約逾100日（即違約上限），則依系爭契約第17條 第1項、第2項約定，每日違約罰款以該階段工程總價 款1/1000計算，最高違約金不得逾上列總工程款10/1 00（見本院卷第57至58頁），故該階段工程違約罰款 計6,128,645元（計算式：61,286,454×10/100≒ 6,128,645，元以下4捨5入）。
⒊系爭工程第2階段工期部分：
⑴、查，系爭工程第2階段工期原預定完工日應為90年8月 9 日（見本院卷第64頁之系爭簽認單第5條工期之約 定），但因桃芝颱風放假1日應予加計工期，故該第2 階段工期完工日應為90年8月10日（見本院卷第617頁 之書函）；嗣又因納莉颱風（即90年9月15日至同年 月18日），原告亦同意該4日免計工期（見本院卷第 618頁之書函），但被告自90年7月間即已停工，即使 扣除上列免計工期日數，至原告90年11月23日終止系 爭工程合約時止，被告仍未完工，故被告逾期完工日 數業已逾100日（即達違約上限）至明。
⑵、次查，第2階段工程款為91,467,632元，因被告業已 違約逾100日（即違約上限），則依系爭契約第17條
第1項、第2項約定，每日違約罰款以該階段工程總價 款1/1000計算，最高違約金不得逾上列總工程款10/1 00（見本院卷第57至58頁），故該階段工程違約罰款 計9,146,763元（計算式：91,467,632×10/100≒9,1 46,763）。
⒋準此可知，被告既有逾期完工之違約情事，則原告依系爭 合約第17條第1項、第2項規定，主張對其應負違約金責任 ，自屬有據。又，違約金之約定，為當事人契約自由、私 法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之 意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、 客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務 人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基 於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予 如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同 受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約 定之本旨（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照 ）。查，被告既未舉證證明系爭工程合約所定違約金計算 標準有何不當或過高之情形，故本院併斟酌系爭工程合約 對於違約金計算標準並訂有計算金額之上限，認原告主張 系爭工程第1期、第2期工程之違約金各為6,128,645元、 9,146,763元，尚屬允當，並無過高或不當之情形。是被 告抗辯：伊並無逾期完工及違約金過高云云，自無可採。㈡、被告是否有溢領工程款？若有，則溢領金額為若干？ 承前所述，被告因自90年7月間即停工未予施作，業已符合 系爭工程契約第16條第3項第1款（b）所示之情形（見本院 卷第56頁），故原告乃於90年11月23日終止兩造系爭工程契 約（見本院卷第66頁之書函），並通知被告依約辦理點交事 宜，惟被告均置之不理；且因被告僅完成系爭工程第1階段 部分，第2階段工程部分並未完工，而被告又拒絕辦理點交 事宜，故原告乃依系爭工程合約第16條第3項第2款約定（見 本院卷第57頁），委由中華工程司鑑定被告實際施作工程數 量（見本院卷第45頁之系爭工程合約第2條第1項規定），被 告實際完成工程數量為67,104,328元，扣除5％工程保留款 後，原告應給付被告工程款為63,74 9,112元，但被告業已 領取工程款為78,621,264元等情，有卷附發包工程分期計價 單、完成數量評量彙總表、比較表可參（見本院卷第149 至 182頁），足證，被告確實溢領工程款達14,872,152元（計 算式：78,621,264－63,749,1 12＝14,872,152）。㈢、原告訴請中華工程司鑑定費用是否應由被告支付？ 查，原告依系爭工程合約第16條第3項第2款約定，委由中華
工程司鑑定被告實際施作工程數量，並支出鑑定費用864,06 6元（含稅）乙節，有系爭工程委託評量作業契約在卷足憑 （見本院卷第190至192頁），且如前所述，原告係被告自行 停工，並經其通知仍未復工始終止系爭工程合約，又被告經 通知後仍未辦理點交事宜（見本院卷第66頁之書函），原告 始委由中華工程司鑑定並辦理工地點交，則依上合約條款約 定，被告自應支付原告委由中華工程司鑑定支出之費用（見 本院卷第57頁）已明。準此，原告主張其委由中華工程司鑑 定並辦理點交，而支出鑑定費用864,066元，應由被告負擔 乙節，要屬可取。
㈣、原告有無返還被告系爭工程保留金之義務？ ⒈依系爭工程合約第5條第4項約定：「甲方（指原告）於每 期計價付款時，應扣存保留金百分之五，此項保留金於正 式驗收後，依竣工計價核算情形無息發還乙方（指被告） 。」以觀（見本院卷第48頁），可知系爭工程保留金係供 被告於施作工程時，對原告無損害債務之擔保，至系爭工 程正式驗收時，原告始有給付之義務。
⒉查，被告因無故停工致遭原告終止系爭工程合約，已如前 述，則系爭工程顯已無法驗收，足見系爭給付保留金之條 件顯已無法成就，故原告即無返還系爭保留金（即4,137, 961元）之義務。惟該保留金既為供被告施工擔保之用， 則該保留金之工程款本即屬於原告應給付之被告分期完工 之工程款，故被告對於系爭保留金債權仍屬存在。㈤、原告有無返還被告履約保證金之義務？
查，被告與原告簽訂系爭工程合約時，依約需繳納每期保證 金2,320,000元，共計4期9,280,000元（見本院卷第49頁之 系爭工程合約第8條規定）乙節，為兩造所不爭執；然被告 既有違約事由而遭原告終止系爭工程合約，則原告依系爭工 程合約第16條第3項第1款規定，不予發還系爭履約保證金（ 見本院卷第56頁），即屬有據。且，系爭履約保證金本即作 為被告履約中對原告負有損害或違約賠償時，即得充作損害 賠償金之擔保（即履約保證金之本質）。準此可知，被告既 有逾期違約事由，則原告自無返還之義務甚明。㈥、原告有無給付被告廢棄土處理費之義務？
查，觀諸系爭工程合約之「工程說明書」第5條第4點約定： 「乙方需負責棄土費用及棄土場、工區○○○路線環境清潔 衛生之維護，其費用已包含於合約相關項目內，不另給付。 ．．．」（見本院卷第681頁），可知系爭工程有關之棄土 費用均已包含於系爭工程費用內，且皆由被告負擔，並不得 再向原告請求支付。是以，被告抗辯其因系爭工程支付廢棄
土處理費用計3,605,081元，應由原告支付云云，顯無可採 。
㈦、原告本應給付予被告之工程款遭法院假扣押，則被告對於該 債權是否存在？
查，被告因積欠榮華砂石股份有限公司、東一鋼鐵股份有限 公司款項，經台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）核發執行 命令予以扣押被告對於原告工程款各1,094,258元（含執行 費用）、1,822,136元（含執行費用）；及第1期履約保證金 2,320,000元等情，有卷附宜蘭地院89年年9月11日宜院耀民 執和字第89執全205號字第52680號執行命令、同院90年1月8 日宜院耀民執午89執5364字第22 12號執行命令足稽（見本 院卷第125至128頁）。準此可知，被告對於上列工程款及第 1期履約保證金之債權仍屬存在，僅因宜蘭地院核發上列扣 押執行命令，禁止原告給付予被告而已。是原告主張：被告 對於伊就系爭扣押款債權不存在云云，自無可取。㈧、原告可否主張抵銷？
承前所述，被告應給付原告系爭工程第2期部分之違約金9,1 46,763元、溢領工程款14,872,152元、鑑定費用864,066元 ，共計2,4882,981元。但因被告對於原告有工程保留金4,13 7,961元、履約保證金（2至4期）6,960,000元（第1期之履 約保證金遭法院核發執行命令予以扣押）等債權計11,097,9 61元，均如前述，則原告主張以上列債權與被告債務予以 抵銷，核與民法第334條第1項規定相符，自應准許。故原告 以上列債權與對被告所負債務為抵銷後，被告應再給付原告 13,785,020元（計算式：2,4882,981－11,097,961＝13,78 5,020）。
㈨、另原告訴請確認被告就附表㈡編號⒊所示系爭工程未予計 價工程款對其債權不存在乙節，為被告所自陳（見本院卷第 694頁反面），可見被告既對於系爭債權並無爭執，則原告 對該債權即無確認之利益存在至明。
五、綜上，原告依據系爭工程合約之法律關係，訴請被告應給付 其13,785,020元，加計定期給付日之翌日即91年9月14日（ 見本院卷第755至756頁之書函及回執）起算之法定遲延利息 ；併訴請確認被告對於原告就附表㈡編號⒈⒌所示債權不 存在；均有理由，應予准許。至原告逾此所為請求，及確認 債權不存在等，即無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不 予准許。
肆、反訴部分：
一、反訴原告主張：伊並無違約情事，反訴被告不得於系爭工程 第1期工程款中予以扣款6,128,645元；且，反訴被告依約於 每期應給付之工程款中予以扣款5％之保留金計4,137,961元 ，自應返還；又履約保證金（除第1期遭法院扣押執行外， 其餘第2至4期款）6,960,000元、廢棄土費用36,05,810元， 反訴被告依約應給付予伊；另上列遭宜蘭地院扣押款項計 5,236,394元，伊仍有債權存在，因反訴被告有所爭執，故 伊就此部分自有確認利益存在等情。並於本院聲明：㈠反訴 被告應給付反訴原告20,832,416元，及自90年7月10日起算 之法定遲延利息。㈡確認反訴原告對於反訴有5,236,394元 之債權存在。
二、承前所述，反訴原告系爭工程第1階段部分既有逾期完工情 事，反訴被告依約對於反訴原告有違約金6,128,645元債權 存在；且系爭工程保留金4,137,961元、履約保證金6,960, 000元，既已經反訴被告為抵銷抗辯而不存在，反訴被告即 無給付之義務；另廢棄土費用3,605,810元部分，依約本即 由反訴原告負擔，故其請求反訴被告給付即屬無據。三、次查，反訴原告對於反訴被告工程款各1,094,258元（含執 行費用）、1,822,136元（含執行費用）；及第1期履約保證 金2,320,000元，共計5,236,394元，雖遭宜蘭地院予以扣押 ，僅係反訴被告不得將該部分款項給付予反訴原告而已，但 反訴原告對於該部分之債權仍屬存在。準此，反訴原告確認 就此遭扣押債權仍屬存在，於法有據，應予准許。四、從而，反訴原告依據系爭工程合約之法律關係，訴請確認其 遭宜蘭地院扣押於反訴被告工程款債權計5,236,394元存在 ，為有理由，應予准許。至反訴被告應給付其系爭工程第1 期違約扣款6,128,645元、工程保留金4,137,961元、履約保 證金（第2至4期）6,960,000元、廢棄土費用3,605,810元， 共計20,832,416元，並加計法定遲延利息，均為無理由，應 予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌 後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。陸、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告 之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第 390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 8 月 28 日 民事第一庭 法 官 楊絮雲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 95 年 8 月 28 日 書記官 高秋芬
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