最高法院民事判決 八十七年度台上字第五三四號
上 訴 人 呂錫澤
訴訟代理人 呂思家律師
被 上訴 人 林守代
右當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國八十六年七月二十二日台灣高
等法院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第五三號），提起上訴，本院判決如左
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主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人自民國七十九年四月二十日起陸續向伊借款共新台幣（下同）一百八十萬元，迄未返還等情，求為命被上訴人如數給付及自八十四年一月一日起至清償日止按年息百分之十計付利息之判決（上訴人請求被上訴人給付三十五萬一千八百元本息部分，其中十七萬五千九百元本息及自七十七年三月二十六日起算之法定遲延利息部分，已獲勝訴判決確定，其餘部分則受敗訴判決確定）。被上訴人則以：上訴人因將其出資購買供兩造合夥經營連發超級商店有限公司（下稱連發超商）銷售之香煙置於伊家中，要求伊出具借款一百八十萬元之字據（下稱借據），實際上伊並未向上訴人借貸該款；況上訴人嗣亦立據表明該款係兩造合夥出資，伊無返還之義務等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張被上訴人向伊陸續借款計一百八十萬元迄今未償還，固據提出被上訴人於七十九年七月八日所立「茲向被上訴人借到一百八十萬元整，於十天內到地政事務所辦好設定手續」等語之借據為證，惟被上訴人已抗辯：伊並未向上訴人借款，上訴人已立據表明該款係合夥出資，無須返還等語，並提出內載：「林守代（即被上訴人）在七十九年七月八日所立向本人借到一百八十萬元整之借據，該款項是本人與林守代合夥的出資，林守代並無返還該款項與本人之義務。七十九年七月二十一日立據人呂錫澤（即上訴人）」等語之字據為證。上訴人對該七十九年七月二十一日字據上之印章，自認為真正，雖主張係遭被上訴人於同居期間所盜蓋，惟為被上訴人否認，依舉證責任分配之原則，應由上訴人就其印章被盜蓋有利於己之事實負舉證責任。上訴人陳稱：係在被上訴人家中房間內交付印章予被上訴人，無他人在場看到等語，既未舉證證明上開印章係遭盜用，自應認上開字據為真正。且上訴人雖稱被上訴人自七十五年起即與伊同居云云，惟被上訴人曾於七十八年十一月八日自台北市○○路○段二○六號七樓之二對上訴人之住所即台北市○○路一七六號寄發存證信函，催請上訴人依約定前來繳清雙方合夥連發超商所欠之稅款及債務，此有台北三十支局第三○四號存證信函影本附卷足憑。足見兩造於七十八年十一月八日時已生爭執，且住居所不同，被上訴人豈有於七十九年七月八日書具借據及上訴人同年七月二十一日書立字據時，仍與上訴人同居，並保管上訴人印章之可能。又上訴人於七十八年間因簽發交予被上訴人之本票未獲兌現，經被上訴人聲請法院裁定強制執行，因執行結果並無財產而獲發債權憑證，亦有台灣台北地方法院（下稱台北地院）債權憑證在卷可憑。倘若兩造當時仍然同居中，被上訴人豈可能對同
居人強制執行，且於執行無結果後，又繼續同居多年，實與常情有違，足見上訴人所稱同居云云，亦非事實。至證人楊慧馨固證稱：七十九年期間，兩造同居在南昌路，七十九年上訴人賣掉龍江路一七六號房子後，大部分時間住在被上訴人南昌路家裡云云，惟為被上訴人所否認，且楊慧馨為上訴人之媳婦，其證言又與上開存證信函、債權憑證之事實有所出入，顯見其證言偏袒上訴人，自難採信。而證人杜文君係證稱：三、四年前我看過兩造在南昌路二○六號同出同進搬運香煙，有無住在一起我不知道等語，亦僅能證明上訴人有進出被上訴人處所搬運香煙而已，不足證明兩造同居之情事。是並無積極證據，證明兩造有同居之事實甚明。況縱認有同居情事，亦難據此推論被上訴人保管上訴人印章。再七十九年七月二十一日所立字據上之上訴人印章與其於七十八年十月二十三日對被上訴人聲請本票裁定准許強制執行所提出抗告狀上之印章相同，亦足證斯時上訴人仍保管其印章。又該字據上之上訴人印章，復與被上訴人前持有上訴人以巨峰包裝有限公司負責人名義簽發予被上訴人之三張面額各八萬元，付款人為台北銀行松江分行之支票上之印章相符，該三張支票經提示退票，上訴人從未主張該三張支票之印章遭盜用。又經原審向台北銀行松江分行函調與上述三張支票連號（0000000）面額八萬元，七十七年九月十五日期，已兌現之支票，上訴人自承係伊開立交予被上訴人，益見各該支票所使用之印章係由上訴人保管，並未交付被上訴人保管。復參之上訴人自承：伊自七十五年與被上訴人合夥開連發超商時，即將印章交給被上訴人，到七十八年一月二十九日合夥結束拿回來等語，印章既已於七十八年一月二十九日由上訴人取回，則被上訴人所提出之七十九年七月二十一日字據上之上訴人印章，即無可能為被上訴人所保管盜用。上訴人空言主張被上訴人於其同居保管印章時，盜用於系爭七十九年七月二十一日之字據云云，即非可採。其次，連發超商原為兩造及訴外人詹阿綢、鄭啟城、王文福五人合夥組成，並於七十五年七月間依公司法規定為有限公司設立登記，嗣於七十八年一月二十九日曾一度解析，並於同年二月十六日申請暫停營業，但因欠稅遭暫緩受理停業登記等情，經向台北市政府建設局調閱連發超商公司案卷查明屬實，並有被上訴人提出之合夥解析字據在卷可憑，足見連發超商非上訴人一人所獨有。且連發超商之登記負責人為被上訴人，自無須上訴人同意使用該商號名稱，上訴人所謂伊同意將公司名稱借予被上訴人使用，亦與事實不符，殊無可取。況僅單純借名供被上訴人使用，兩人豈會「同出同進，進出搬運香煙」？證人黃建鏵並證稱：「連發超商的商店在我轄區，基於業務關係打電話到超商，兩造都有接過我的電話，我也有去過店裡，只知是經營煙酒」等語，參以上訴人於七十八年五月二十二日出具之書面記載：「連發恢復營業等手續由被上訴人辦理本人無異議」等語；台北市政府七十八年八月一日准連發超商復業之公函，由上訴人親自簽名代收；被上訴人於七十九年九月二十二日在台北市○○路○段二○六號七樓之四，因販賣未貼專賣憑證之洋菸三萬三千四百九十包，遭台北地院七十九年度易字第四七九二號刑事判決判處罪刑。足證被上訴人所辯：兩造於合夥解析後合意繼續使用連發超商名義共同營業，販賣洋煙、洋酒，上訴人出資所購之煙酒存放於伊處，上訴人為防止伊私吞，才要求其出具前揭借據予伊作為擔保，被上訴人為免其不斷騷擾才勉強應允。詎因後來存放於伊處之洋菸未稅部分遭公賣局查獲沒收，上訴人不甘損失，才隱瞞合夥關係，而以該借據提起本件訴訟等語，堪信為真正。末查上訴人主張被上訴人自七十九年四月二十日起陸續向伊借款達一百八十萬元云云，惟一百八十
萬元金額甚鉅，倘確為借款，上訴人竟未能提出由被上訴人每次借款所出立之借據或其他憑證，且每次借款金額、日期及利息各為若干，上訴人均無法舉證證明。上訴人所舉之證人楊滿馨、楊慧馨固證稱曾見到上訴人借錢很多次云云，惟楊慧馨為上訴人之媳，楊滿馨為楊慧馨之姊，彼等與上訴人關係密切，自有偏頗上訴人之虞，所為證言尚難採信。是上訴人既已立字據稱被上訴人前於七十九年七月八日所立借據之一百八十萬元款項為被上訴人與伊合夥之出資，並非借款，復明示被上訴人無返還該款項與伊之義務，則上訴人依返還消費借貸款之法律關係，請求被上訴人給付一百八十萬元本息，不應准許，為其心證之所由得。並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而將第一審所為命被上訴人給付一百八十萬元本息部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 三 月 十三 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
法官 曾 煌 圳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 三 月 三十 日