最高法院民事判決 八十七年度台上字第五二八號
上 訴 人 天發證券股份有限公司
法定代理人 陳義敬
訴訟代理人 蔡壽男律師
陳卿和律師
上 訴 人 張義雄
被 上訴 人 吳淑真
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年二月二十四日台灣高等
法院台中分院更審判決（八十四年度訴更㈢字第一三七號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付新台幣柒佰陸拾叁萬陸仟壹佰捌拾壹元本息暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件被上訴人以各連帶債務人即上訴人為共同被告提起連帶給付之訴，上訴人天發證券股份有限公司（下稱天發公司）提起上訴，提出非基於個人關係之抗辯而有理由，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於未提起上訴之同造債務人張義雄，爰併列為上訴人。
次查被上訴人主張：上訴人張義雄係上訴人天發公司僱用之營業員，於民國七十九年一、二月間，利用伊委託買賣股票，交其保管印章之機會，盜用印章，偽造轉付交割股票申請書，以轉付方式，侵占挪用伊於同年一月二十二日委託其以新台幣（下同）六百四十九萬九千七百三十五元（包括千分之一‧五手續費）購買之台灣火柴股份有限公司（下稱台火公司）股票十張計一萬股，及於同年二月十日以四百四十萬九千一百零三元（包括手續費）委託購買之台灣塑膠股份有限公司（下稱台塑公司）股票三十五張共三萬五千股。張義雄所犯侵占背信等罪責，業經判處罪刑確定在案，天發公司應依民法第一百八十八條第一項規定與之對伊連帶負損害賠償責任等情，求為命上訴人連帶給付七百六十三萬六千一百八十一元並加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開部分之請求經原審判決駁回，並經本院另以裁定駁回其上訴而告確定）。上訴人天發公司則以：本件匯款係被上訴人之夫蔡明勳匯入，實際被害人為蔡明勳而非被上訴人。且依刑事判決認定，張義雄係侵占股票，而非現金，被上訴人逕行請求金錢賠償，依法自屬無據。張義雄確曾依委託意旨買進股票，嗣後因股票下跌，賣出後將款項四百五十萬九千九百二十元及三百六十九萬二千一百元滙入被上訴人帳戶。張義雄受託保管被上訴人印章及加以盜用，係其個人行為，與其職務無關，伊不負連帶賠償責任。縱應負責，被上訴人將印章及存摺交由張義雄保管，致生損害，亦與有過失，應減輕或免除伊之賠償金額。上訴人張義雄以：伊未賣出被上訴人之股票，伊已離開天發公司，不知股票在何處等語，資為抗辯。原審就被上訴人之請求，判命上訴人連帶給付其中之七百六十三萬六千一百八十一元本息，無非以：上訴人就被上訴人主張上訴人張義雄盜領其款項一千零九十萬八千八百三十八元之事實，於更審前審審理時均不爭執，已生自認之效力，即不得再就上開事實為爭執。是以被上訴人主張張義雄係侵占伊匯入委託購買台火、台塑公司股票之
款項乙節，已因上訴人之自認而應認為真實，上訴人天發公司以被上訴人被侵害者為股票，並非款項，被上訴人不得請求金錢賠償及被上訴人非本件被害人等語，既與上開自認之事實不合，又未經合法撤銷其自認，自非可取。惟被上訴人將印章交張義雄保管，亦與有過失。審酌天發公司對於所屬營業員之管理監督有重大疏失，竟未發現所屬營業員長期保管客戶印章，有違證券商負責人與業務人員管理規則第十四條第十一款及天發公司自定之業務章則第一章第四條第七款內之第十一點等規定，認天發公司應負十分之七責任，被上訴人應自負十分之三，爰減輕上訴人應賠償之金額十分之三等詞，為其判斷之基礎。
按訴訟上之自認，係以當事人一造對於他造主張對其不利之事實，於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前，承認其為真實者，始足當之，此觀民事訴訟法第二百七十九條第一項之規定自明。本件被上訴人於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，係以刑事判決認定上訴人張義雄係上訴人天發公司之營業員，負責接受客戶委託買賣股票業務，竟自七十九年初起，擅自偽造客戶同意委託轉付交割股票申請書，以轉付方式，連續挪用客戶，包括被上訴人所有台火公司股票十張、台塑公司股票三十五張，足以生損害於客戶之財產權益及股票交易之安全暨信用之犯罪事實為其起訴依據，此有卷附之原審刑事庭八十年度上訴字第三二三號刑事判決可按。惟上訴人於原審僅對於刑事判決事實及理由，並張義雄盜用款項，表示無意見。依民事訴訟法第二百八十條第一項前段規定，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，固視同自認，但在後仍得追復之（同法第四百四十七條第二項參照）。則上訴人在後辯稱張義雄侵占者，係股票，並非金錢云云，仍屬合法之抗辯，原審認其不得再事爭執，逕認定張義雄係侵占被上訴人之金錢，即嫌違法。次查被上訴人主張，其分別於七十九年一月二十二日及二月十日委託買入台火公司股票及台塑公司股票，並分別於同年一月二十四日及二月十三日分別滙入其在台中市第十一信用合作社天發證券收支處之一二八九二－一號帳戶內六百五十萬元及四百四十萬九千元等語，其委託日期在前，滙款日期在後，張義雄似已依委託買入股票，果爾，張義雄能否再將被上訴人所滙入之款項侵占入己，自滋疑義。且天發公司亦辯稱：張義雄於七十九年一月二十二日受託買進台火公司股票十張一萬股，金額六百四十九萬元手續費九千七百三十五元，又於同年二月十日以張盛雄名義買進台塑公司股票三十張及四十張，股款加手續費分別為三百七十七萬零六百四十七元及五百零四萬七千五百六十元，足見被上訴人於同月十三日轉入張盛雄四百四十萬九千一百零三元係為繳付張義雄於二月十日以張盛雄名義代其買進之台塑公司股票三十五張之用款等語（見原審更㈢卷六○－六一頁，更㈡卷第二宗三○－三一頁），核屬上訴人之重要防禦方法，本院於前次發回時已予指明，乃原審仍疏未審認澄清，遽為上訴人不利之判斷，亦嫌疏略。末按因犯罪而受損害之人於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求，此觀刑事訴訟法第四百八十七條之規定自明。本件被上訴人究竟係請求回復被侵占股票之損害，或係回復因侵占購買股票所滙入款項之損害，尤有調查認定，俾作裁判依據之必要。上訴論旨，執以指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 三 月 十三 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
法官 曾 煌 圳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 一 日
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