臺灣臺北地方法院刑事判決 九十五年度易字第一０七一號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳雅珍律師
張 權律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第二
０一四九號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○原在臺北市○○○路○段三一一號六樓之四經營鎧傑 國際事業股份有限公司（下稱鎧傑國際事業公司；起訴書誤 載為鍇傑國際事業股份有限公司，併予更正），適經他人介 紹認識甲○○（通緝中），因甲○○欲從事東南飯店、春天 酒店等飯店業溫泉部及推銷會員卡等業務，甲○○乃於上址 向丙○○分租辦公室，並自民國九十年七月十五日起僱用乙 ○○，甲○○、乙○○、丙○○三人均明知鎧傑企管顧問股 份有限公司（下稱鎧傑企管顧問公司，起訴書誤載為鍇傑顧 問公司，亦予更正）尚未辦理公司設立登記，竟仍以鎧傑企 管顧問公司名義對外應募投資東南飯店及春天酒店企劃案（ 上三人違反公司法第十九條第二項、第一項犯行未據起訴， 詳後述）。
二、九十年八月間適有戊○○有意參與投資，甲○○即邀請戊○ ○前去鎧傑企管顧問公司參觀，並由乙○○向戊○○簡報投 資相關事宜。至九十年九月初，因甲○○與友人共同向東南 飯店分租之地下室溫泉裝潢工程需費甚鉅，甲○○向丙○○ 所借用供支付上開工程款項之支票共計新臺幣（下同）一百 二十萬元即將屆期，且甲○○該月份應支付之員工薪資亦已 拖欠，甲○○與乙○○均明知鎧傑企管顧問公司因無營業收 入而已無法週轉，竟共同意圖為自己不法之所有，而基於詐 欺取財之概括犯意聯絡，於九十年年九月九日，由甲○○向 戊○○佯稱：參與投資前景看好而可獲利，且已是投資款項 繳交之最後一日云云，要求戊○○繳交投資款一百二十萬元 ，致戊○○誤認鎧傑企管顧問公司營業正常，且參與上開投 資案前景看好而可獲利，乃因而陷於錯誤，即於同日在甲○ ○臺北市北投區住處，將一百二十萬元現金交付予甲○○及 乙○○，再由甲○○指示乙○○存入鎧傑國際事業公司設於 彰化商業銀行第0000000號存款帳戶中，以供兌現甲
○○前向丙○○所借用支票之用，並約定其餘投資款項，由 戊○○貸款後再行繳交。嗣於九十年九月十一日，甲○○又 指示乙○○持案外人丁○○簽發之面額十八萬元支票一紙， 向戊○○調借現金十萬元得手，復於同年月十三日，又推由 乙○○持支票向戊○○借款七萬元，戊○○乃攜同現金七萬 元前去鎧傑企管顧問公司交付予乙○○收受，惟戊○○因乙 ○○頻繁調借現金隨即察覺有異，乃親自向東南飯店查詢溫 泉部之投資狀況，始知甲○○已於九十年九月十一日拋棄投 資東南飯店地下室溫泉部之權利，始悉受騙。
三、案經戊○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈由臺灣高 等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
甲、程序部分
按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定 被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院九十 三年度臺上字第二三九七號判決意旨參照）。查本案證人鄭 榮銘、何寶鳳於偵查中之證述內容，並無顯不可信之特別情 形，且復均係具結後始行作證，有該等證人之結文在卷可稽 （見偵字第九三一八號卷第十三、三五頁），足資擔保應無 編織誣陷被告之疑，從而揆諸前開法文及最高法院判決意旨 ，上開供述自有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分
一、訊據被告乙○○坦承自九十年七月十五日至同年九月十五日 間，受僱於同案被告甲○○，甲○○並在丙○○經營之鎧傑 國際事業公司分租辦公室，並以鎧傑企管顧問公司名義對外 招募東南飯店及春天酒店溫泉企劃案投資，並曾於九十年九 月十日收受告訴人所交付之一百二十萬元現金，並於同日開
車搭載告訴人及其家人前去東南飯店及春天酒店查看，且曾 交付經營計畫概要書予告訴人，及於九十年九月十一日、同 年月十三日持丁○○所開立支票向告訴人共計調借十七萬元 之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：伊係經由 友人丙○○介紹於九十年七月十五日起前去甲○○處受僱任 職，東南飯店及春天酒店投資細節均由甲○○與告訴人私下 洽談，伊僅受甲○○指揮從事開車等雜務，九十年九月十日 告訴人前去甲○○北投住處，後因甲○○與告訴人交談不愉 快，伊乃在甲○○住處外等候，告訴人係將一百二十萬元現 金交付予甲○○，甲○○再轉交伊存入鎧傑國際事業公司支 票存款帳戶內，以供支付東南飯店工程款項，甲○○並對伊 說告訴人已經成為公司股東，因而要求伊拿相關企劃資料前 去北投交付予告訴人，且伊其後亦是依甲○○指示拿丁○○ 支票前去向告訴人調借現金十七萬元，伊受僱期間並未領得 甲○○所支付之薪資，且伊於受僱期間亦不知甲○○拋棄東 南飯店投資權利之事，伊無詐欺取財云云。經查：（一）被告自九十年七月十五日至同年九月十五日間，受僱於同 案被告甲○○，甲○○並在丙○○經營之鎧傑國際事業公 司分租辦公室，並以鎧傑企管顧問公司名義對外招募東南 飯店及春天酒店溫泉企劃案投資之事實，業據被告於偵審 中自承在卷，核與證人即鎧傑國際事業公司負責人丙○○ 到庭證稱：伊經人介紹認識甲○○，他說他是東南飯店總 經理，伊曾將鎧傑國際事業公司的辦公室租給甲○○，甲 ○○使用辦公室期間，伊有看到被告出現在辦公室，被告 是伊介紹到甲○○處工作，因為甲○○說沒有人幫忙，要 伊介紹朋友去工作‧‧‧被告受甲○○雇用實際執行的業 務，伊知道部分，當時是接洽東南飯店及春天酒店的案子 由被告負責，東南飯店、春天酒店沒有投資案，只是包他 們的企劃案，春天酒店是大飯店，不可能讓我們投資等語 相符（見本院卷第四六至四九頁），並有被告、甲○○及 丙○○所使用之鎧傑企管顧問公司名片在卷可佐（見他字 卷第三九、四十、五六頁），是甲○○於前揭時地以分租 鎧傑國際事業公司辦公室方式，與被告及丙○○對外以鎧 傑企管顧問公司名義應募投資東南飯店及春天酒店企劃案 之事實，首堪認定。
（二）次查，被告及甲○○對外以鎧傑企管顧問公司名義，應募 投資東南飯店及春天酒店企劃案，而東南飯店及春天酒店 之經營情形，已據證人即東南飯店負責人何寶鳳證述：八 十九年伊承租東南飯店做生意，其中一股東是賴文叢他說 沒有辦法做全部的生意，地下樓出租給許暉淦經營三溫暖
，許暉淦於九十年五月十五日起即退票，八月賴文叢寫存 證信函給許暉淦，許暉淦把店內裝潢拆掉，伊不知道許暉 淦要把地下樓轉包給何人等語詳實（見偵字第九三一八號 卷第三二、三三頁），復據證人即春天酒店職員鄭榮銘具 結證稱：九十年九月伊在春天酒店工作，鎧傑公司的人來 找伊，說要協助春天露天溫泉的會員招募工作，招募的會 員收入我們和鎧傑會依一定的比例來分配‧‧‧鎧傑公司 沒有因為這件事付春天酒店錢，我們之間的合作是鎧傑公 司招募到會員，會員付錢給我們，我們再分錢給鎧傑公司 等情無訛（見偵字第九三一八號卷第十、十一頁），故甲 ○○以鎧傑企管顧問公司名義所與東南飯店及春天酒店所 洽談之合作方式，係與他人共同經營東南飯店地下室及對 外招募春天酒店溫泉會員之事實，同堪認定。
（三）繼查，鎧傑企管顧問公司於九十年七至九月間之營運狀況 ，業據被告自承：九十年七月十五日伊進到鎧傑企管顧問 公司，鎧傑企管顧問公司本來就沒什麼錢，（九十年）八 月底應該發八月的員工薪水，但到（九十年）九十年九月 十日調到一百二十萬元，丙○○曾因東南飯店溫泉部的工 程而開立一百二十萬元支票給丁○○，那一百二十萬元正 好付這票款，再繼續想辦法調錢來發放一部份員工的薪資 （見偵字第九三一八號卷第九、十頁）、（鎧傑企管顧問 ）公司的支出有入不敷出的現象，所以才發不出員工薪水 ，當初二個案子都還沒有開始賺錢，東南飯店正在裝修需 要工程款，而且春天酒店的案子在企劃的時候，不知道該 部分有無收入等語明確（見本院卷第五九、六十頁），且 據證人己○○證稱：伊在東南飯店躲雨的時候認識甲○○ ，甲○○跟伊說有空可以去看他開的新公司，伊就去看， 看完之後伊發現裡面有很多員工都很認真工作，因為甲○ ○說公司營業中缺資金，就叫伊辦房貸去借錢給公司，當 時因為伊看員工都很認真工作，怕他們領不到薪水，所以 就去貸款二百萬元借給甲○○，甲○○指派被告先後二次 前來拿錢等語在卷（見本院卷第五十頁背面），是由被告 上開供述及證人己○○證述之借貸經過以觀，鎧傑企管顧 問公司於九十年八、九月時，顯已因無營業收入而無發支 付九十年八月份員工薪資，並急需調借款項以供支付東南 飯店溫泉部裝潢款項，復參照同案被告甲○○於九十年九 月十一日即已拋棄投資東南飯店之權利，有其所簽立之拋 棄權利切結書可資佐證（見他字卷第四二頁），則被告就 鎧傑企管顧問公司經營情形不佳而缺乏週轉資金而難正常 營運等情，更係知之甚詳，是被告辯稱不知甲○○邀告訴
人投資經過云云，尚與事實有間，要難信實。
（四）又查，告訴人投資一百二十萬元及借貸十七萬元之經過， 業據證人即告訴人戊○○具結證述：九十年七月甲○○有 帶被告一起到伊的理髮廳理髮，共同給伊名片，說他們的 鎧傑國際事業公司及鎧傑企管顧問公司，並介紹被告是財 務職員，甲○○並邀請伊去參觀，伊到公司去了之後，都 是跟甲○○、被告等人一起開會，被告還會送企劃書及企 劃案資料過來給伊‧‧‧伊跟甲○○有說好要投資，而九 十年九月九日甲○○告訴伊，是投資繳交款項的最後一天 ，甲○○說要伊拿四百萬元出來投資春天酒店及東南飯店 的溫泉風呂‧‧‧甲○○與被告二人一起來向伊收錢（即 一百二十萬元投資款），收完錢當天被告還開車帶伊、伊 母親跟伊祖母一起去春天酒店還有東南飯店去參觀工程進 度，被告有介紹春天風呂的場景，以及將來如何運作，而 在東南飯店，他們剛施工到一半，當場工地還亂七八糟， 還說已經動工，約一個多月可以完工，被告曾針對投資的 事情向伊做過簡報，被告送伊一份（東南和風溫泉會館） 經營計畫概要資料，拿到北投的咖啡廳交給伊，說伊投資 的這些錢就是要經營春天酒店及東南飯店的露天風呂，還 說東南飯店的部分還會有包含餐廳‧‧‧伊交錢（即一百 二十萬元）給被告的同時，被告跟伊說他去匯鎧傑公司的 支票存款，一百二十萬元現金是在甲○○北投租屋處交付 給被告，當時甲○○也在，甲○○算完錢後，交給被告帶 走‧‧‧被告二次拿支票向伊調現，第一次向伊調十萬元 的理由不是付員工就是買制服，第二次是說要七萬元，也 是說要付薪水，伊還送過去忠孝東路鎧傑公司辦公室交付 給被告‧‧‧伊至九十年九月二十一日報警之後，才知道 甲○○拋棄投資東南飯店的權利等語綦詳（見本院卷第五 四頁背面至五七頁），並有告訴人所提出之春天酒店廣告 標語、東南和風溫泉會館經營計畫概要及其他東南和風溫 泉相關資料，以及被告持向告訴人調借現金之丁○○所開 立之支票影本等在卷足憑（見他字卷第四一頁、見本院卷 第六七至八二頁），再佐以被告亦就向告訴人收受前揭現 金之經過供稱：九十年九月十日早上甲○○叫伊開車到他 的住處去，甲○○與伊說告訴人要投資了，過一會告訴人 也來了，而告訴人來時就與甲○○為了錢的事二人發生爭 執，伊就先到樓下等他們，過一會兒，甲○○就下樓並把 錢交給伊並交代說丙○○的票快到期了，要伊把錢存到丙 ○○的（鎧傑國際事業）公司的帳戶內，叫伊回到公司後 ，把投資案的計畫書拿給告訴人看等情無訛（見偵字第三
九九七號卷第三六頁），是被告明知鎧傑企管顧問公司已 因營運狀況欠佳而無法正常週轉，業如前述，被告竟仍與 同案被告甲○○，共同向告訴人佯稱，可投資鎧傑企管顧 問公司之東南飯店及春天酒店之溫泉業務而可獲利云云， 致告訴人誤認鎧傑企管顧問公司營運狀況良好，且投資東 南飯店及春天酒店溫泉企劃案可得獲利，乃因而陷於錯誤 ，而先後共計交付一百三十七萬元予被告收受得手等情， 亦臻明確。
（五）綜上所論，被告明知同案被告甲○○所經營之鎧傑企管顧 問公司，於九十年九月初因經營狀況不佳，已達無法發放 員工薪資而缺乏週轉資金，復因東南飯店溫泉部裝潢工程 需費甚鉅而需款孔急，因見告訴人有意投資，竟與甲○○ 共同基於詐欺取財之概括犯意聯絡，佯稱可投資鎧傑企管 顧問公司之東南飯店及春天酒店之溫泉業務而可獲利云云 ，致告訴人因而陷於錯誤，而先後共計交付一百三十七萬 元予被告收受得手，是被告上開辯解均屬臨訟卸責之詞， 委無可取，故本件事證明確，被告共同連續詐欺取財犯行 堪予認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十 五年七月一日起施行，其中第五十六條關於連續犯之規定已 刪除，並修正第二條、第二十八條、第三十三條、第三十八 條、第四十一條、第四十二條、第五十五條及第七十四條等 規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修 正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比 較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之 規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變 更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十 五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）刑法第二十八條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上 共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以 上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正 理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正 犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告既屬實行犯 罪行為之正犯，則適用舊法第二十八條規定論擬，對被告 並無不利。
（二）刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後， 被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構 成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更，比較新、舊法結果，以舊法之連續犯較有利 被告。
（三）刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之規定，修正前 規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、 職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得 以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，修正後規定 ：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元 、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前、 後之法律，以修正前之法律較有利於被告。
（四）關於法定刑部分：依九十五年六月十四日公布之刑法施行 法第一之一條規定計算法定刑之罰金數額，並未較修正前 之規定（以銀元計算之罰金數額，另適用罰金罰鍰提高標 準條例第一條規定提高十倍）更有利於被告。
（五）綜上，依整體比較之結果，以舊法對於被告較為有利，爰 依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時修正 前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、 修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定予以處斷。三、核被告所為，係犯修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺 取財罪。被告與同案被告甲○○就前揭犯行間，有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。被告先後多次詐欺取財犯行， 均時間緊接，且所犯罪名與構成要件復係相同，顯係基於概 括犯意而為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以 一罪，並加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、佯稱投資之犯 罪手段、告訴人所受損害、所詐得財物之數額、犯罪所生危 害、平日素行良好、分工程度顯較同案被告甲○○輕微、所 得財物均為同案被告甲○○支應於鎧傑企管顧問公司花用及 犯罪後尚知坦認部分事實經過然否認有詐欺取財犯意之態度 等一切情狀，判處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準，以示懲儆。
四、末查，被告、同案被告甲○○及案外人丙○○所共同對外應 募投資之鎧傑企管顧問公司並未經設立登記之事實，業據被 告自承：伊當時認知上班的公司還沒有想出來要如何成立， 當初是要用鎧傑企管顧問公司這個名稱去成立（公司）等語 在卷（見本院卷第五九頁），核與證人丙○○證述：鎧傑企 管顧問公司尚未辦理設立登記（見本院卷第四八頁）、證人
戊○○證述：九十年七月甲○○有帶被告一起到伊的理髮廳 理髮，共同給伊名片，說他們的鎧傑國際事業公司及鎧傑企 管顧問公司，並介紹被告是財務職員等語相符（見本院卷第 五四頁背面），從而被告、同案被告甲○○及案外人丙○○ 均明知鎧傑企管顧問公司並未經設立登記，竟仍以公司名義 為應募投資之法律行為，故就此部分違反公司法第十九條第 二項、第一項之犯行，應待全案判決確定後，另由檢察官依 法偵查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官李鴻維到庭執行職務。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 八 日 刑事第十四庭審判長法 官劉煌基
法 官李家慧
法 官孫萍萍
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林妙穗
中 華 民 國 九十五 年 八 月 八 日附錄論罪法條：
中華民國刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。