最高法院刑事判決 八十七年度台非字第六七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 乙○○
甲○○
右上訴人因被告等違反管理外匯條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國八十四年
十一月十日第一審確定判決（八十四年度易字第六○九五號，起訴案號：台灣台北地
方法院檢察署八十四年度偵字第一○一八二號），認為部分違法，提起非常上訴，本
院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又判決理由矛盾者，當然為違背法令，同法第三百七十九條第十四款亦有明文。原判決認定被告乙○○與甲○○分別為金麒國際有限公司及該公司忠孝分店之負責人，二人明知外匯保證金交易業務，非經中央銀行核准之外匯指定銀行不得承作，竟自八十三年八月間起，與新加坡新金商集團（下稱新金商）簽約合作，基於共同之犯意，招徠不特定客戶，由金麒公司代理新金商簽訂買賣外匯之合約書，承作外匯保證金交易業務，並均賴此維生，其經營方式以美元為本位幣，並以口為計量單位，由客戶先繳交匯入保證金每日每口美金二千元至新金商所指定在新加坡渣打銀行之帳戶內後，可買入或賣出英磅、馬克、法郎、日圓等外幣，經由客戶或委由該公司營業員詢價、敲價、確認成交下單至新金商集團，再經新金商轉下單至香港之匯豐、渣打、花旗、運通等銀行從事外匯保證金交易，並依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，計算客戶盈虧，每口交易由新金商抽取手續費八十美元，而由其中撥二十四美元予金麒公司作為退佣，迄至八十四年四月七日為法務部調查局台北市調查處查獲，而論被告以外匯管理條例第二十二條第一項之共同常業買賣外匯罪。惟查：所謂外幣保證金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，又所謂非法買賣外匯，係指在國內非以指定之銀行或外幣收兌處為對象所為買賣外匯之行為，此有中央銀行外匯局八十五年十一月十一日（八五）台外柒字第二五一九號函可稽，由上函可知外幣保證金交易與非法買賣外匯不同，乃原判決竟以被告從事外幣保證金交易業務，而論以非法買賣外匯為常業罪，自有適用法則不當及主文與理由矛盾之違法。又以非法買賣外匯為常業者，其外匯及價金沒收之，為管理外匯條例第二十二條第一項所明定，此項沒收之規定，係刑法第三十八條關於沒收之特別規定，採義務沒收主義，法院無裁量之權，原判決既認被告係犯常業非法買賣外匯罪，則被告等買賣之外匯及其價金均應查明其數額，一併諭知沒收，茲被告乙○○於台北市調查處調查時已供稱，其外幣保證金交易之保證金美金八十四萬餘元，現存於香港匯豐銀行（參見台灣台北地方法院檢察署八十四年偵字第一○一八二號卷第七、八頁調查筆錄），原審未就該美金部分為沒收之諭知，復未敍明其不予諭知沒收之理由，亦有判決不適用法則及判決不載理由之違法。案經確定
且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴審，應以原判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤。本件原確定判決所認定之事實，係被告乙○○為台北市金麒國際有限公司（下稱金麒公司）負責人，被告甲○○為該公司忠孝分店負責人，二人於民國八十三年八月至八十四年四月七日，與新加坡新金商集團合作，共同招徠不特定客戶，由金麒公司代理新金商集團與客戶在台北市簽訂買賣外匯合約書，約定以美元為本位幣，並以口為計量單位（即一客戶之一筆交易），由客戶匯入保證金每日每口二千美元至新金商集團所指定之新加坡渣打銀行帳戶後，即可自行或委由金麒公司下成交單至該集團，再由該集團轉下單至香港各銀行，以買入或賣出英磅、馬克、法郎、日圓等外幣，每一客戶每完成一筆交易，由該集團抽取手續費八十美元，並撥其中二十四美元予金麒公司作為退佣，被告等均以經營此項業務維生等情。原判決既認定被告等經營金麒公司，與新加坡新金商集團合作，從事非法買賣外匯業務，資以維生，因認被告等共犯公司法第十五條第三項、第一項公司負責人經營公司登記範圍以外業務罪及管理外匯條例第二十二條第一項以非法買賣外匯為常業罪，依牽連犯，從一重之後罪論處罪刑。揆諸管理外匯條例第二條第一項及卷附中央銀行外匯局八十五年十一月十一日台央外柒字第二五一九號函說明，並無適用法則不當或主文與理由矛盾之違法情事。再按沒收為從刑之一種，其宣告與否，固因法律有無賦予法院裁量權，立法例上有應沒收（即採義務沒收主義）與得沒收（即採職權沒收主義）之別。惟沒收乃刑罰，其處罰，除法律有明文規定外，以不及於犯人以外之人為原則。是以刑法第三十八條規定，沒收之物，除違禁物及法律有特別規定者外，以屬於犯人者為限。管理外匯條例第二十二條第一項規定：以非法買賣外匯為常業者，其外匯及價金沒收之。該外匯及價金既非違禁物，法條又未明文「不問屬於犯人與否，沒收之」，自應以屬於犯人者，始應予沒收。原判決就非常上訴理由所指被告等非法買賣外匯之外幣保證金八十四萬餘美元，既未認定係屬被告等所有，則其未予諭知沒收，亦無非常上訴理由所指之違法情形存在。本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 一 日
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