最高法院刑事判決 八十七年度台上字第八○六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 丁○○
Ｂ○○
乙○○
午○○
黃○○
丑○○
天○○
Ａ○○
甲○○
寅○○
宙○○
Ｈ○○
酉○○
巳○○
戊○○
玄○○
子○○
地○○
Ｆ○○
癸 ○
宇○○
未○○
卯○○
Ｅ○○
Ｇ○○
亥○○
丙○○
壬○○
庚○○
己○○
戌○○
辰○○
辛○○
Ｃ○○
右上訴人因被告丁○○等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五
年七月十日第二審判決（八十四年度上訴字第三一七九號，起訴案號：前台灣台中地
方法院檢察署八十二年度偵字第二八六一、三二一九號、八十三年度投偵字第一八○
、一一九九、一二九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○、Ｂ○○、天○○行使偽造換訂社員租約清冊、行使偽造比價議價會議記錄、背信、圖利南投縣竹山鎮大鞍林業生產合作社及申○○等十六人，暨丁○○、Ｂ○○、天○○、辛○○、戌○○偽造會計帳冊、侵占肥料配合款部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷部分：
被告丁○○、Ｂ○○、天○○行使偽造換訂社員租約清冊、行使偽造比價議價會議記錄、背信、圖利大鞍林業生產合作社及申○○等十六人部分：本件原判決認定被告丁○○為南投縣竹山鎮大鞍林業生產合作社（以下稱大鞍林業生產合作社）理事主席、Ｂ○○為經理、天○○為文書兼總務股長，均為從事合作社經營及管理業務之人，明知民國八十年六月十五日標售該社租用之阿里山事業區第一○八號等直營造林地撫墾權，並未經申○○、蕭國棟、謝旺景等人比價及公開議價，竟本於共同偽造文書之犯意偽造經申○○等人比價及公開議價之會議記錄，足生損害於該社標售直營造林地之正確性。復連續於同年八月二十三日、八十一年三月十四日在該社召開之處理小組第三次會議、社會代表大會提出行使等情。因而維持第一審論處丁○○、Ｂ○○、天○○共同連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人罪刑，駁回檢察官在第二審之上訴。並以公訴意旨略稱：丁○○、Ｂ○○、天○○未依社員代表大會決議之處理方式為公開招標。竟以偽造標單、會議記錄之方式，使與Ｄ○○有共同標購意願之申○○一人以低價得標，而排除其他可能出較高價之人得標。致生損害於大鞍林業生產合作社全體社員之利益，使申○○等取得不法利益，而為違背其等任務之行為，涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。惟經審理結果，以丁○○等人此部分犯罪不能證明，惟公訴人認渠等所涉背信部分，與前開科刑之業務上登載不實文書部分為牽連犯裁判上一罪。而維持第一審不另為無罪諭知之判決。又以公訴意旨略謂：台灣省政府農林廳林務局南投林區管理處（以下簡稱南投林區管理處）為使放領工作得以順利進行放領前之換約手續，以租約非屬要式契約，而以製作換約清冊方式統一換約。且大鞍林業生產合作社亦為辦理放領作業之機構，乃提供費用供大鞍林業生產合作社雇用臨時雇員，委託大鞍林業生產合作社製作林地換訂現耕社員租約清冊。並委由大鞍林業生產合作社確認登載於林地換訂現耕社員租約清冊上之社員，確為現使用社員農民。南投縣政府並撥付大鞍林業生產合作社新台幣（下同）四十萬元，以供大鞍林業生產合作社辦理放領業務之需。又行政院於七十八年八月八日公布之專案辦理台中縣示範林場等三處土地放領工作要點第六點規定之文義觀之，南投林區管理處就林地換訂現耕社員租約清冊所載之承租人是否為現使用社員農民負有審核之義務。然南投林區管理處就此項審核工作，委任大鞍林業生產合作社負責審查，從而大鞍林業生產合作社就登載於換約清冊之現使用社員農民亦有審查之義務。而於受南投林區管理處委託辦理繕造林地換訂現耕社員租約清冊，及審核現使用社員農民資格之事務部分，該社之理事主席丁○○、經理Ｂ○○、承辦人天○○等均為受公務機關委託辦理公務之人員。詎丁○○、Ｂ○○、天○○等均明知申○○、陳柏宏、張任淵、頻輝濱、陳海永、劉嘉
義、黃新燦、鄭淑惠、鄭昭欣、余鴻楠、古家陞、葉錦融、何冠華、張麗秀、謝春票、林清池十六人均非現使用社員農民，皆非可為放領之對象，竟本於圖利之犯意，將申○○等十六人全部列為現使用社員農民，而登載於林地換訂現耕社員租約清冊。並在該林地換訂現耕社員租約清冊上逕行登載於八十年六月二十四日入社，八十一年一月二十四日經社務會議審查通過，並提出於八十一年三月十四日之社員代表大會審查通過，於八十年十一月二十五日公告放領。大鞍林業生產合作社於八十年七月一日將前揭製作完成之林地換訂現耕社員租約清冊呈報南投林區管理處竹山工作站，丁○○、Ｂ○○、天○○等從事合作社經營及管理業務，且為公務機關委託辦理公務之人。均明知申○○等十六人均非專案辦理台中縣示範林場等三處土地放領工作要點第六點所定具放領資格之現使用社員農民，竟登載於其等業務上作成之文書，復提出於竹山工作站而行使該登載不實之文書，足生損害於渠等製作換約清冊之正確性。並使南投林區管理處，及南投縣政府承辦人等有誤認為申○○等確為專案辦理台中縣示範林場等三處土地放領工作要點第六點所指之現使用社員農民，而於放領清冊上載明「已申請放領」字樣，致有誤予放領之虞。並以此登載不實之換約清冊，使申○○等十六人成為大鞍林業生產合作社之社員，於將換約清冊呈報竹山工作站轉南投林區管理處，再函轉南投縣政府參考放領，用以達成標售直營造林地與申○○，將標售之得款用以清償大鞍林業生產合作社對外積欠之債務。並使申○○等原非現使用社員農民之人，得經此過程成為不實之「現使用社員農民」，而參與放領，藉以圖利大鞍林業生產合作社及申○○等十六人。因認被告丁○○、Ｂ○○、天○○共同涉有刑法第二百十五條、貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌等語。惟經原審審理結果，以丁○○等人犯罪不能證明，因而維持第一審諭知渠等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠原判決認定依行政院公告之專案辦理台中縣示範林場等三處土地放領工作要點第六點之規定，大鞍林業生產合作社負有確認現使用林地社員身分之責任，故由該合作社負責造具現耕社員換約清冊，以便南投林區管理處與該等社員辦理放租換約手續。且於作業期間先由南投林區管理處先僱用臨時工，支援該合作社協助抄寫現耕社員換約清冊，嗣雖改由該社僱用，惟工資亦由該處撥付。南投縣政府並直接撥付四十萬元予該合作社，以充引導測量及協助指認林地經界之旅運費云云。事實如果無訛，則放租或放領時確認現使用林地社員是否原為公務機關公法上之職責﹖該合作社若非受公務機關委託，何以須製作換約清冊﹖又南投林區管理處及南投縣政府何以須派員支援或專款補助﹖究竟此等工作為合作社應為之工作抑受公務機關委託辦理，殊欠明確，尚有查明釐清之必要，原審疏未調查明白，遽謂該合作社並未受公務機關委託承辦公務，丁○○等人亦非受公務機關委託承辦公務之人，已屬速斷。㈡本件原判決認定本案係Ｄ○○覓得申○○出名標購，惟為符合山坡地保育利用條例及專案辦理台中縣示範林場等三處土地放領工作要點，每一承租人所得承領之面積不得超過二十公頃為限之規定。乃於讓渡契約載明承買人申○○應於十日內覓妥十五個以上之自然人，供再轉讓。Ｄ○○、申○○乃覓得陳柏宏等十五人連同申○○十六人，提供該社製作換約清冊，以便辦理放租及放領云云，則本案系爭土地真正承租人究竟為Ｄ○○或申○○等人﹖陳柏宏等十五人是否純為符合上開規定以便承租、放領而提供之人頭抑為確實受讓承租權之人﹖丁○○等人是否知情﹖上開各點攸關該合作社得否依法將承租權轉讓申○○等十六人並收取代價，及申○○等十六人得否依法承租、
承領。原審疏未查明率謂丁○○等人無圖利犯行，同有應調查證據未予調查之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至於業務上登載不實文書罪，雖不得上訴於第三審法院，惟公訴人認此部分先後數次之業務上登載不實文書犯行為連續犯裁判上之一罪，與圖利罪部分為牽連犯裁判上之一罪，背信罪又與業務上登載不實文書罪為牽連犯裁判上一罪，故併予發回，附此敍明。二、被告丁○○、Ｂ○○、天○○、辛○○、戌○○偽造會計帳冊、侵占肥料配合款部分：
本件原判決以公訴意旨略謂：南投縣政府為補助大鞍林業生產合作社社員種植竹木所須之肥料，每年均由大鞍林業合作社，以大鞍林業合作社名義向南投縣政府農業局具領肥料補助款。由南投縣政府以國庫支票付給合作社，合作社將款存入大鞍林業合作社在竹山鎮農會之帳戶，再由合作社簽發支票向農會倉庫購買肥料。並於取得收據後，據實向南投縣政府實報實銷。合作社則依購得之肥料依社員竹林之面積發給社員使用。但該南投縣政府之肥料補助款，並不足以採購全部社員所須施用之肥料。故丁○○等經理、監事等組成之社務會議決議社員每向合作社領取每包四十公斤裝之肥料時，社員就須繳納一百元之肥料配合款，供合作社再行購買不足部分之肥料，以彌補南投縣政府補助不足之部分。但丁○○、Ｂ○○、天○○等卻以合作社有許多無法取得合法會計憑證之支出，無從依法核銷，且合作社之財務狀況甚差，經常性之支出，亦須仰賴舉債以資給付。竟意圖為自己及大鞍林業生產合作社不法之所有，並基於業務上侵占之概括犯意，將此等原先以肥料配合款名義收取原為專款專用之金錢中之部分，變易持有為所有，列為合作社之公積金，供合作社使用。出納作帳時，並以「付退竹林肥料代收款」名義登帳，而連續侵占渠等業務上持有社員繳納之肥料配合款。並連續將不實之付退肥料代收款事項，登載於渠等業務上作成之會計帳冊。先於八十年二月九日由辛○○製作摘要為「付退竹林肥料代收款」，但實為發給十二名理、監事慰勞金之不實轉帳憑單，經知情之出納戌○○、會計即其本人、經理Ｂ○○、理事主席丁○○等核章後，以慰勞金名義發給丁○○等十二名理、監事（除丁○○知情外，其餘理、監事均不知情）。復於八十一年一月二十七日，即農曆春節前，為支付全體理、監事之慰勞金，而以「暫付款」名義，由知情之丁○○、不知情之癸○、宇○○、己○○、Ｆ○○、未○○、Ｇ○○、亥○○、卯○○、Ｅ○○、丙○○、壬○○等理、監事共十二人各領取六萬五千元共七十八萬元之暫付款。但丁○○、Ｂ○○等以合作社支出該暫付款之部分來源即為肥料配合款。但因該款實為慰勞金，各理、監事本無須再返還，丁○○乃於八十一年七月二日指示Ｂ○○、天○○、會計辛○○、出納戌○○等於同年月三日自「投五四號道路災害修復工程」款之保管款中，退出並由天○○具領二十八萬八千元。其中二十四萬元部分，由戌○○填寫會計科目暫付款，摘要收理、監事十二人暫付收回，金額二十四萬元之現金及收入憑單，經出納即其本人及會計辛○○、經理Ｂ○○、理事主席丁○○等核章，用以沖銷理、監事之借款中之二十四萬元部分。另於同年十一月二十五日，由會計辛○○製作會計科目保管款金額七十三萬三千零六十元，摘要「付退竹林肥料代收款」，會計科目現金等七十三萬三千零六十元之轉帳憑單，及會計科目暫付款，摘要收回丁○○等十二人暫付款，金額五十四萬元之現金收憑單。經出納戌○○、會計即其本人，經理Ｂ○○、理事主席丁○○核章，而自肥料配合款中退出五十四萬元，用以沖轉前揭支付各理、監事每人
六萬五千元中尚未沖銷之共五十四萬元部分，用以表示各理、監事均已返還上開暫付款。而連續將此等實未返還暫付款，卻以沖轉方式作為返還暫付款之不實事項共同登載於渠等業務上作成之會計憑證及帳冊，足生損害於大鞍林業生產合作社及全體社員。因認丁○○、Ｂ○○、天○○、辛○○、戌○○涉有刑法第二百十五條之業務上文書登載不實及同法第三百三十六條第二項之業務上侵占罪嫌等語。經審理結果，以丁○○等人犯罪不能證明，因而維持第一審諭知渠等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查原判決認定丁○○等人曾將大鞍林業生產合作社向社員收取之肥料配合款，發給無給職之理、監事充作春節慰勞金。而公訴意旨係認定，該合作社係因南投縣政府為補助該合作社社員種植竹木所須肥料之肥料補助款，並不足以採購全部社員所須施用之肥料，故該合作社乃於社員領取每包四十公斤裝之肥料時，社員須繳納一百元之肥料配合款，供合作社再行購買不足部分之肥料，以彌補南投縣政府補助不足之部分。事實如果無訛，則該合作社係於社員領取肥料始按包收取一百元之配合款，該按包所收取之配合款，既由合作社用以購買肥料，何以竟有餘額由丁○○等人發給理、監事充春節慰勞金﹖再若該款本應充購買肥料用，丁○○等人是否可挪用供理、監事之春節慰勞金﹖若可移為理、監事之春節慰勞金，何以帳目上須以「付退竹林肥料代收款」名義登帳﹖是否逕以「付理、監事春節慰勞金」名義登帳即與規定不合而無從報銷﹖凡此攸關丁○○等人有無業務侵占、以及業務上文書登載不實罪刑，非無審究之餘地，原審疏未深入調查，率認丁○○等人此部分犯罪不能證明，尚屬速斷，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又本件業務侵占部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之。至於業務上登載不實文書罪，雖原不得上訴於第三審法院，惟公訴人認與業務侵占部分有牽連犯裁判上一罪之關係，故均予發回，併此敍明。
乙、駁回部分：
被告黃○○、丑○○被訴對於職務上之行為收受賄賂罪；及被告黃○○、丑○○、乙○○、午○○被訴圖利大鞍林業生產合作社；暨被告丁○○、Ｂ○○、天○○被訴虛報工程款圖利大鞍林業生產合作社；與被告甲○○、寅○○、宙○○、Ｈ○○、酉○○、巳○○、辰○○、戊○○、庚○○、地○○、玄○○、Ａ○○、子○○、宇○○、Ｆ○○、Ｇ○○、卯○○、癸○、己○○、未○○、亥○○、壬○○、Ｅ○○、丙○○、Ｃ○○等被訴共同背信罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
㈠黃○○、丑○○被訴對於職務上之行為收受賄賂罪部分：本件原判決以公訴意旨所指黃○○、丑○○分別係南投林區管理處竹山工作站、南投林區管理處專案辦理大鞍林業生產合作社承租土地放領工作承辦人，竟對於職務上行為於八十年七月一日，在黃○○住宅，分別收受上開合作社派由天○○交付之賄款各五萬元、十萬元等情雖據共同被告天○○於法務部調查局台中市調查站（以下簡稱調
查站）訊問時供陳：八十年六月二十七日Ｂ○○指示伊向合作社出納支領五萬元至黃○○家中，將款交給黃○○……送給黃○○五萬元應是八十年七月一日才對……當日伊持十萬元至黃○○家中，在彭宅外面交予丑○○等語。惟其於第一審偵審中即否認曾向黃○○、丑○○行賄，其前後供詞不一已有瑕疵。況黃○○於八十年七月一日至同月三日適出差至阿里山山區辦理林地放領異議案之勘測工作，並曾借宿於證人莊瑞西之工寮，除有出差請示單、公差登記簿、出差旅費報告表附卷可稽外，並據莊瑞西於第一審審理中結證屬實。益見天○○於調查站所供其在八十年七月一日下班後至黃○○家中交付賄款予黃○○乙節，顯與事實不符。而其在調查站不利於黃○○、丑○○之供述，既有瑕疵，自難為渠等收受賄賂之證據。至共同被告丁○○於第一審偵審則僅供陳：並未指示天○○送黃○○五萬元、丑○○十萬元，純因天○○在外負債給他還債等語。共同被告Ｂ○○於第一審偵審中則陳稱：天○○向伊說因公關打麻將輸了十五萬元，用公帳支出等語。均未供證為使申○○等十六人順利取得放領資格而指示天○○向黃○○、丑○○行賄。再卷附大鞍林業生產合作社於八十年七月一日、同月十日以支付災害搶修代收款名義登載之五萬元、十萬元轉帳憑單、經費明細、收據及現金日記簿，既未載明支付之對象及原因，亦難為天○○將款行賄黃○○、丑○○之佐證。又查無其他事證足資證明黃○○、丑○○二人有收受賄賂犯行，因而維持第一審諭知黃○○、丑○○被訴對於職務上行為收受賄賂部分無罪之判決，已詳敍所憑證據及認定之理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨仍執陳詞以黃○○、丑○○收受賄賂之犯行，已據丁○○、Ｂ○○、天○○三人於調查站、偵查站證述明確，並有轉帳憑單、經費明細、收據、現金日記簿等為佐證，原審認渠等犯罪不能證明，自屬違背法令等語，就原判決已明白論斷之事項，及原審採證認事職權之行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上說明，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡黃○○、丑○○、乙○○、午○○被訴圖利罪部分：本件原判決以行政院為專案辦理「台中縣示範林場」「南投縣台大實驗林場」、及「南投縣瑞竹、頂林、大鞍林業生產合作社」三處公有土地放領，特於七十八年八月八日公告專案辦理台中縣示範林場等三處土地放領工作要點，該要點第六點規定：「南投縣瑞竹、頂林、大鞍林業生產合作社承租之土地，由台灣省林務局與各該合作社終止租約，並放租與現使用社員農民後，依第五點規定辦理。」嗣行政院復於八十一年三月將該要點第六點修正為：「南投縣……大鞍林業生產合作社承租之土地，經各該合作社確認為其現使用社員農民者，由台灣省林務局或南投縣政府與各該合作社終止租約，並放租與現使用社員農民，依第五點規定辦理放領。」而在上開要點未頒布前，省府各機關為辦理此一具有時效性，且為中央交辦之政策性工作，南投縣政府曾於七十八年七月七日召集之「竹山鎮三林業生產合作社林地清理放領作業協調會議」就已經完成之承租林地第一期清理地籍成果之界址與面積認定問題作成決議如下：「請南投林區管理處分別就直接放租，林業合作社承租轉由林農承管林地分別按清理結果繕造放租清冊，其為原林業合作社承租交由社員農民分管者經該合作社確認後再辦理換約，並於完成換約後交由地政機關據以依規辦理放領手續。」南投林區管理處依據上敍會議結論，以七十八年七月十三日投政字第三六四號函通知大鞍林業生產合作社略以：「隨函附送放領地第一期清理測量地籍清冊，請逐筆核對，確認為貴社社員者
，請依本處所印製之表格按地號順序及地籍清冊內容繕造現耕社員放租清冊，並請各社員認章後，於清冊後頁由貴社各級人員核章函送本處以憑辦理換約手續。」綜上所述，由各合作社繕造得憑以辦理換約之「現耕社員放租清冊」係依據各機關研商之會議結論辦理，其製作時並應由合作社各級人員核章以資確認現使用之社員農民。此復在八十一年三月行政院核定之「放領工作要點」第六點訂出明文。又查合作社社員資格及入社、退社、除名之規定為合作社應向所在地主管機關辦理登記事項，如有變更時並應於一個月內為變更之登記，合作社法第九條訂有明文。又依同法第十四條第二項之規定，新加入之社員，合作社應於許其加入一個月內向主管機關登記。復查合作社之主管機關依合作社法施行細則第二條之規定在縣市為縣市政府。依上開規定各林業合作社之有關社員入社事項均非林務局職掌事項，其入社業務亦未曾向林務局或所屬林區管理處報備。從而林務局暨所屬林區管理處亦無從知悉社員之入社事項。又南投林區管理處與大鞍林業生產合作社所訂立之國有森林用地積地造林契約，其權利義務之主體均為締約之合作社。該社於租地後如何分配與社員撫管或保留部分租地為直營，概屬其內部事項，林務局及所屬林區管理處無從知情。此業經台灣省政府農林廳林務局以八十四年六月八日八十四林政字第一一一二九號函覆原審在卷。可見放租對象，即是否為承租之林業生產合作社之現使用社員農民，係由大鞍林業生產合作社確認；林務局暨所屬單位既無從知悉合作社社員之入社事項，且對於大鞍林業生產合作社承租林地後，如何分配與社員撫管或保留部分租地直營造林，既不知情，則該合作社造具「換約清冊」，就其直營造林地部分之承租人登載為申○○等十六人，致與地籍實地調查表上所載之現使用人為該合作社者不符，經巒大林區管理處竹山工作站主任陳安南批示「據報原地籍測量登記該社直營造林，何時分配社員撫育管理，應查明後將詳情報處」，而將該「換約清冊」退回，嗣由該社函報：「該社屬法人，不能放領，經代表大會議決將該社直營造林地分配社員管理，惟因直營造林地內遭非社員林新田等濫墾，還未解決，於林地清理測量時無法分配」云云，此際，黃○○就該社函覆之理由簽報上級定奪乃當然之理。且竹山工作站主任退回換約清冊一節，綜觀偵查卷宗資料，除黃○○知情外，並無其他事證足認丑○○、及林務局承辦人午○○、乙○○亦知此事。再者，現使用社員農民如何解釋﹖究指七十八年八月八日行政院訂頒「專案辦理台中縣示範林場等三處土地放領工作要點」時之現使用社員農民或辦理換約時之現使用社員農民，甚或指辦理放領時之現使用社員農民，前開土地放領工作要點中並未進一步說明，至八十二年五月十七日內政部始以台（）內密伯地字第八二九九八六九號函釋示：「現使用承租農民資格應同時具備⑴該土地之現使用人⑵該土地之現承租人⑶農民三種身份……，若非七十八年當時之承租人，亦不符合前揭規定。」大鞍林業生產合作社因申○○等十六人於八十年七月一日登載林地換訂現租約清冊時已取得林地撫管權，一併呈報竹山工作站轉呈南投縣林區管理處，當時內政部既尚未就「現使用社員農民」加以釋示，故在此之前各級承辦人員縱有不同之解釋認定，亦屬個人見解不同，要難以此認定有圖利他人之故意，又上開南投縣政府於七十八年七月七日所召集之「放領作業協調會議」第七點決議，已劃分職責決議由南投林區管理處按清理結果繕造「放租清冊」，其原為合作社承租而交由社員農民分管者，應經由該合作社確認後再辦理換約（亦即由分管之合作社員另與南投林區管理處訂約承租），並於完成上述換約手續後交由地政機關依法辦理放領手續。由此決議辦法可知
「放租」與「放領」為兩回事，亦即放租為林管處與各該合作社員農民間之契約關係，放領則為地政機關依法辦理放領之行政行為，由台灣省地政處八十二年二月二十三日八二地三字第七五○○號函覆南投縣政府請釋審定林業用地申請承領人資格乙事，益見有關放領工作申請承領人資格有無之審查職責係南投縣政府之責任。準此黃○○就大鞍林業生產合作社函覆之前揭理由簽報南投林區管理處定奪。南投林區管理處丑○○接獲來函後所草擬之八十年八月一日投政字第○九三四四號公文略以：大鞍林業生產合作社直營造林地因其為法人依規定不能放領，故於八十年六月十八日標售予申○○等人，是否可據以辦理社員換約手續云云，經呈請該處有關主管批示後，函請林務局核示。林務局承辦人午○○接獲南投林區管理處來函後所草擬八十年八月十五日林政字第二一一六四號公文略以：大鞍林業生產合作社直營造林地若經該社依法定程序處分，且其使用者為合作社員農民並符合「專案辦理台中縣示範林場等三處土地要點」第六點規定者准予照辦云云，經乙○○核示，呈該局有關主管批示後函覆南投林區管理處。嗣經南投縣政府於八十一年間接獲大鞍林業生產合作社社員張登陸等人之檢舉，得知該社非法轉讓直營造林地之撫管權後，函請南投林區管理處查明究辦。丑○○隨即具函向林務局請示，午○○仍草擬內容略以：大鞍林業生產合作社杉林溪造林地撫育權轉讓給個人經營之標售決議，既經南投縣政府派員列席。其後標售之得標人亦經該合作社確認為合法社員農民，貴處准予換約，並送南投縣政府參辦放領，至於得標人是否具放領資格，則屬南投縣政府權責云云。經乙○○等人逐級核示，並函覆南投林區管理處。上開函釋於內政部以、５、台（）內密伯地字第八二九九八六九號函就「現使用社員農民」加以明確解釋前，要屬各該機關依職權適用法令之行為，要難以此逕認各該承辦人有圖利他人故意，此外又查無其他事證足資證明黃○○、丑○○、午○○、乙○○有共同圖利申○○等十六人及大鞍林業生產合作社之犯行。因而維持第一審諭知渠等被訴圖利部分無罪之判決，已詳敍所憑之證據及認定之理由。又查原判決係認定南投林區管理處係依據林務局之函釋，依職權將經大鞍林業生產合作社確認為社員農民之申○○等人辦理該社直營造林地換約手續，已如上述，則是否調查該社代表張坤曾提議將該社部分直營林地撫管權轉讓社員，部分規劃為森林遊樂區乙節，均與原判決無影響。原審對此未予調查亦難謂違背法令。上訴意旨仍執陳詞以⒈林務局等機關將申○○等人視為「現耕社員農民」，顯屬違法。⒉原判決憑何認定丑○○對陳安男之批示不知情而置之不理。⒊該社代表張坤於七十九年三月七日即提議將該社部分直營林地撫管權轉讓社員，部分規劃為森林遊樂區，原審對此不利被告之證據，有應調查之證據未予調查之違法等語。就原判決已明白論斷之事項，及原審採證認事職權之合法行使，任意指摘，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上說明，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。㈢丁○○、Ｂ○○、天○○被訴虛報工程款圖利大鞍林業生產合作社部分：本件原判決以大鞍林業生產合作社於八十一年一月六日至同月八日受南投縣竹山鎮公所委託辦理投五四線二十七點四八○公里道路之修復工程作業程序大抵為：大鞍林業生產合作社於發現道路損壞後，隨即按工程經驗先行初估修繕所須經費，並報請竹山鎮公所補助，竹山鎮公所旋即彙整後轉報南投縣政府。南投縣政府乃派建設局土木課技士魏瑞德偕同竹山鎮公所主計室主任李海雀、財政課人員到災害現場，按實際損害路段之長度、寬度等所須級配料、運費、工資等進行勘估，計算工程額為二十八萬八
千元，並製作會勘紀錄表、製繪圖表並攝照片攜回縣政府，並依公文程序由各相關單位審核。大鞍林業生產合作社於縣政府會勘後，即鳩工進行修復工程。竣工後即報請竹山鎮公所派建設課技士林正堂到場驗收。林正堂確實照報價驗收級配料之厚度、長度及寬度無誤後，始撥付本件工程款二十八萬八千元與大鞍林業生產合作社，其過程至為嚴謹等情，業據證人魏瑞德、林正堂、李梅雀及靠行濁水溪貨運股份有限公司之司機吳清劍於第一審審理時結證明確。且核與卷附轉帳傳票、碎石級配及運費統一發票，工資收據，竹山鎮公所管繕工程驗收證明書、明細表、工程數量計算表等所載相符。而證人張朝慶於申請撥付石崁湖、雞柔后、梧桐頭等小工程之工程費時，曾書寫一張支出簡表，其上明顯記載「中心崙」、「７Ｋ」、「石崁湖」、「梧桐頭」、「不動椅」、「濁水仔溪」等字樣，表明確為各該零星小工程之工程費，其上另記運費「20250」、「21750」、「15600」、「22500」，石代「8505」、「7875」、「4536」、「7560」，工資「4500」等字樣，經合計金額洽為十一萬三千零七十六元。況證人魏瑞德、李梅雀、張朝慶及戌○○等四人於原審調查時亦分別結證稱上開投五四線道路修復工程費確為二十八萬八千元，並無虛報之情事。戌○○更證稱，其於調查站所指之十一萬餘元應係零星工程之工程款，並非上開工程款。益見公訴人所指之十一萬三千零七十六元，確為各零星小工程費，並非上開投五四線二十七點四八○公里之工程費，委無可疑。復有該簡表之影本及各該收據、統一發票、傳票等附卷可按。足見天○○於調查站所供，上開工程係由其依經驗預估，及上開工程僅支出十萬三千零六十七元云云，戌○○於調查站供述涉案投五四線二十七點四八○公里之工程實際工程費應是十一萬三千零七十六元云云，均與事實不符。不足為不利於丁○○等人之證據。足證丁○○等人所辯：公訴人所指十一萬三千零七十六元之工程費乃另由合作社自辦之養護轄區內土名中心崙投五四線七公里、石崁湖、梧桐頭、濁水仔溪等零星工程之工程款。與公訴人所指由南投縣竹山鎮公所委託辦理投五四線二十七點四八○公里災害工程款二十八萬八千元完全無干等語，尚可採信。此外亦查無其他事證足以證明丁○○、Ｂ○○、天○○有共同圖利犯行，因而維持第一審諭知渠等被訴圖利部分無罪之判決，已詳敍所憑之證據及認定之理由。又按法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第二百十二條固定有明文。惟是否實施勘驗，法院本有審酌情形自由決定之權。本件大鞍林業生產合作社受南投縣竹山鎮公所委託辦理之投五四線二十七點四八○公里道路修復工程從勘估、施工至驗收，過程至為嚴謹，並無偷工減料情形，已據證人魏瑞德等結證明確，並有會勘紀錄表等足資佐證，互核相符。原審縱未到場勘驗，訴訟程序亦無違法。檢察官上訴意旨仍執陳詞以丁○○等右揭圖利犯行，已據天○○於台中市調查站調查時自白在卷。原審並未勘驗工程品質、查核所報憑證有無偽造，自屬違法等語。就原判決已明白論斷之事項，及原審調查證據裁量權之行使，任意指摘。尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上說明，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。㈣Ｅ○○、甲○○、寅○○、宙○○、Ｈ○○、酉○○、巳○○、辰○○、戊○○、庚○○、地○○、玄○○、Ａ○○、子○○、宇○○、Ｆ○○、Ｇ○○、卯○○、癸○、己○○、未○○、亥○○、壬○○、丙○○、Ｃ○○（甲○○以下簡稱甲○○等二十四人）背信部分：
本件原判決維持第一審論處Ｅ○○業務上登載不實文書罪刑（背信部分不另為無罪諭
知）及諭知甲○○等二十四人無罪之判決，除以甲○○等人並未受通知或未於議價時到場，不知八十年六月十五日議價情形，而Ｃ○○縱曾主張造假亦應有三家以上比價方符合章程規定云云。其真意應係主張補正三家比價程序。嗣丁○○於八十年八月二十三日第三次處理小組會議時，提出議價記錄請求追認，甲○○等人認程序已備而予追認，難與丁○○等共負業務上登載不實刑責外；另以出售本件直營造林地撫管權價格已屬相當，並無賤價出售情形，未損害合作社及社員利益，亦與背信罪要件不合，而為無罪諭知之重要理由，已於判決理由內詳加說明。檢察官上訴意旨仍執陳詞以甲○○等人明知丁○○等與申○○之議價為虛偽造假仍予追認，與丁○○等人同屬背信等語。就原判決已明白論斷之事項任意指摘，與上訴第三審之法定要件不合。依上說明，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件背信部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
、甲○○、寅○○、宙○○、Ｈ○○、酉○○、巳○○、辰○○、戊○○、庚○○、地○○、玄○○、Ａ○○、子○○、宇○○、Ｆ○○、Ｇ○○、卯○○、癸○、己○○、未○○、亥○○、壬○○、丙○○、Ｃ○○等被訴業務上登載不實罪，暨丁○○、Ｂ○○、天○○被訴詐欺、業務上登載不實罪（上開發回部分除外）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件右揭業務上登載不實及詐欺罪之案件，公訴人係依刑法第二百十五條、第三百三十九條第一項起訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 三 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 三 月 十 日