臺灣臺中地方法院民事判決 95年度婚字第728號
原 告 甲○○
被 告 范式竹儷 即PH
上列當事人間請求離婚等事件，本院於民國九十五年八月七日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應與原告同居。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第三百八十六條各款所列情形，爰准依原告之聲請，由原告 一造辯論而為判決。又婚姻之效力依夫之本國法；配偶之一 方為中華民國國民者，其離婚之原因事實，應依中華民國法 律，涉外民事法律適用法第十二條前段、第十四條，分別定 有明文。本件被告係越南國籍人民，原告係我國人民，是兩 造婚姻效力及離婚之原因事實之準據法，均應適用中華民國 法律，此先予敘明。
二、原告主張：被告為越南籍人士，兩造於民國八十八年九月十 一日結婚，婚後約定以原告住所為兩造共同住居所，被告亦 來臺與原告同居，夫妻感情初尚融洽，惟自婚後第三年起被 告即經常趁原告上班時離家出走，有時連續數日未返；嗣原 告經人告知，被告在聲色場所當陪酒女侍，原告乃加以指摘 ，詎被告竟於九十四年十二月十七日無故離家出走，經原告 報警協尋，於九十五年一月三日由臺中縣警察局烏日分局尋 獲，然被告琁即於同年月五日再度離家出走，行方不明，迄 今全無音訊。被告顯然惡意遺棄原告在繼續狀態中，且無心 維繫雙方婚姻，兩造亦難期經營共同生活，爰依民法第一千 零五十二條第一項第五款、第二項之規定訴請離婚。另倘鈞 院認原告前開主張之事實，尚未符合法律規定之離婚要件， 然夫妻負有履行同居之義務，因被告顯然違背同居義務，爰 依民法第一千零一條之規定，請求被告履行同居義務等語。 並聲明：（一）先位聲明：請准原告與被告離婚。（二）備 位聲明：如主文所示。被告則未提出任何書狀或陳述作有利 於自己之聲明或陳述。
三、先位聲明部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民 事訴訟法第二百七十七條有明文規定。又夫妻互負同居義務 ，為民法第一千零零一條所明定，夫妻之一方無正當理由與 他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第
一項第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之 客觀事實，並須有拒絕同居之主觀事實，始為相當，被上訴 人僅因犯殺人未遂罪逃亡在外，尚無其他情形可認具有拒絕 同居之主觀要件，縱令未盡家屬扶養義務，亦與有資力而無 正當理由不為支付生活費用者有別，揆諸民法第一千零五十 二條第五款之規定，尚難謂合（最高法院四十年台上字第九 一號、四十九年台上字第一二五一號判例意旨參照）。 ㈡經查：本件被告雖於九十五年一月五日離家他去，未與原告 聯繫，固有不履行夫妻同居義務之客觀事實。惟被告離家出 走，其原因究係或基於惡意遺棄原告之主觀意思，或出於其 他情事，原告既未舉證以實其說，其僅以被告離家不再聯絡 ，即謂被告在主觀上有惡意遺棄原告之意。揆諸上開說明， 原告主張被告惡意遺棄而訴請裁判離婚，與法尚有不符，難 以准許。
㈢次按民法第一千零五十二條第二項規定：有前項以外之重大 事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由 應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。此所謂抽象、 相對、一般的離婚原因，亦即破綻主義離婚法之一到達點。 而是否有難以維持婚姻之重大事由之判斷標準，為婚姻是否 已生破綻而無回復之希望，不可單憑原告主觀之標準（即原 告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定），而應依客觀標 準，即難以維持婚姻之事實，是否已達處於同一境況，任何 人均將喪失維持婚姻之意欲程度以決之。且為符合現代多元 化社會之需要，使裁判婚姻之事由較富彈性，當婚姻破裂時 ，夫妻已無共同生活之實質時，即得請求離婚，但有責配偶 ，無請求離婚之權利，申言之，如若自己遭致婚姻之破綻時 ，不得以其破綻為理由，恣意訴請離婚。最高法院著有八十 七年台上字第一○四八號、一三○四號判決意旨足資參酌。 ㈣本件原告主張，被告無故離家出走，未與原告聯繫，兩造間 婚姻關係為有名無實之狀，而認兩造婚姻客觀上已達難以維 持婚姻之重大事由等語。惟按現行民法並未如外國立法例， 以夫妻間達一定期間 (三年或五年)即可構成離婚之法定要 件，且採取一定期間分居即可構成離婚理由之立法例，亦均 有分居制度之配套措施，諸如分居期間之夫妻財產制、家庭 生活費用負擔、子女監護權等相關配套制度，尚難逕以外國 立法例認夫妻分居達一定期間即可離婚之立法例為法理，認 符合民法第一千零五十二條第二項之難以維持婚姻之重大事 由，而得請求離婚。從而，原告以兩造無深厚感情基礎，被 告無意維持婚姻，現為有名無實之婚姻關係，請求依民法第 一千零五十二條第二項准予離婚，亦無理由，不應准許。
四、備位聲明部分：
㈠原告主張，兩造於八十八年九月十一日結婚，婚後約定以原 告住所為兩造共同住居所，而被告於九十五年一月五日離家 出走迄今，拒與原告同居等事實，業據原告提出戶籍謄本、 被告入出國日期證明書、結婚證書影本（含越南文及中文） 、護照影本各乙份及臺中縣警察局函影本三份為證。又被告 自九十三年十月八日入境臺灣地區後，迄今未曾離開臺灣地 區，亦有內政部警政署入出境管理局九十五年六月五日境信 （外）證字第０九五三五五七三四四二０號入出國日期證明 書一份，在卷可查。並經證人即原告之堂淑何吉富到庭證述 屬實，其證稱：「（是否知道兩造結婚的事？）知道。兩造 結婚後有共同居住在一起兩、三年，後來被告就離家出走。 被告已離家有一段時間。」等語（詳見本院九十五年七月十 日言詞辯論筆錄）。原告此部分主張之事實，堪認為真實。 ㈡按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在 此限，民法第一千零一條定有明文。被告不履行同居義務， 已如前述，又查無不能履行同居義務之正當理由，是原告本 於夫妻關係，依上開規定訴請被告履行同居，核無不合，應 予准許。
五、綜上所述，原告訴請裁判離婚，為無理由，應予駁回。本件 原告以先位之訴經本院認無理由而予駁回為停止條件，提起 備位之訴，而原告前開先位之訴業經本院以無理由駁回，本 院自應審酌原告所提起之備位之訴，本件被告未與原告履行 同居之義務，又無不能履行同居義務之正當理由，是原告依 民法第一千零零一條之規定請求被告履行同居，為有理由， 依法應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條，判決如主文 。
中 華 民 國 95 年 8 月 21 日 家事法庭 法 官 林三元
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 8 月 21 日 書記官